裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第1133號刑事判決
裁判日期：民國93年11月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第一一三三號
上訴人即被告甲○○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第一０一四號中華民國九十三年一月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣地方法院檢察署九十二年度毒偵字第四六二二號），暨移，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○○於民國八十八年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第二五三四號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年四月十五日以八十八年度偵字第五五六八號不起訴處分確定。復於九十一年間又因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以九十一年度毒聲字第二五三四號裁定觀察勒戒後，評定有繼續施用毒品傾向，並經台灣高雄地方法院檢察署提起公訴，由台灣高雄地方法院以九十一年度訴字第一七九五號判決有期徒刑六月確定（尚未執行）。詎甲○○○明知海洛因列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款第一級毒品，不得非法持有、施用，竟猶不知戒絕悔改，仍基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，分別於九十一年十二月二十四日上午九時四十六分許回溯二十六小時內之某時及九十二年一月七日上午九時二十五分許回溯二十六小時內之某時，連續在不詳地點施用第一級毒品海洛因二次，而分別於九十一年十二月二十四日上午九時四十六分許及九十二年一月七日上午九時二十五分許，經台灣高雄地方法院檢察署觀護人通知採尿送驗後，查悉上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官主動偵查起訴暨移送併案審理。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○○於本院審理時坦承上開施用第一級毒品海洛因之犯行不諱，然被告於原審調查及審理中均一再矢口否認有於前揭時點施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我自接受強制戒治後即未再施用毒品等語。
二、經查：
（一）被告於九十一年十二月二十四日上午九時四十六分許及九十二年一月七日上午九時二十五分許，為台灣高雄地方法院檢察署觀護人所採取之尿液，經送請長榮大學檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應（按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局七十三藥檢壹字第０三０二二一號函說明綦詳），有長榮大學九十二年一月七日及同年三月十日之確認報告各一紙在卷可稽；而上開尿液再送請台灣檢驗科技股份有限公司覆驗，亦同此結果，此有台灣檢驗科技股份有限公司九十二年四月十七日濫用藥物尿液檢驗報告一紙在卷足憑。而前揭長榮大學及台灣檢驗科技股份有限公司尿液檢驗載明係以ＧＣ／ＭＳ（即氣相層析質譜儀分析法）方法檢驗，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。職是，台北榮民總醫院即認為「若以氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生」，此經該院八十三年四月七日以八三北總內字第三０五九號函示明確。
（二）按「海洛因經注射入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時」，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函示明確。是依上開說明，佐以被告前揭尿液檢驗報告，被告於九十一年十二月二十四日上午九時四十六分許及九十二年一月七日上午九時二十五分許採尿起往前回溯二十六小時之某時，有施用海洛因之犯行，已堪認定（公訴人認定被告施用毒品之時點為九十一年十二月二十四日上午九時許及九十二年一月七日上午九時許回溯二十四小時內之某時，與被告採尿送驗之時點及上開函示所認定施用毒品者在其尿液中可能驗出毒品陽性反應之時間有異，自有違誤）。足見被告上開於原審所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
（三）被告於八十八年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第二五三四號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年四月十五日以八十八年度偵字第五五六八號不起訴處分確定。復於九十一年間又因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以九十一年度毒聲字第二五三四號裁定觀察勒戒後，評定有繼續施用毒品傾向，並經台灣高雄地方法院檢察署提起公訴，由台灣高雄地方法院以九十一年度訴字第一七九五號判有期徒刑六月確定等情，有台灣高等法院被告全國前科紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙附卷可參。從而，被告於五年內三犯施用第一級毒品海洛因犯行，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因犯行，堪以認定。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，被告甲○○○施用海洛因，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。又被告先後二次施用第一級毒品海洛因之行為，均時間緊接，且反覆為之，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定，論以一罪，並依法加重其刑。至於被告先後二次持有第一級毒品犯行，亦係基於概括之犯意反覆為之，本應以連續持有第一級毒品罪論，惟其持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，故不另論其持有毒品罪。至公訴人雖以九十二年度毒偵字第二八六九號移送併案審理，惟此部分之事實與本件起訴事實相同，本為起訴效力所及，本院自得審究，附此敘明。
四、按毒品危害防制條例業經總統於九十二年七月九日，以華總一義字第０九二００一二一九三０號令修正公布，並自九十三年一月九日施行。修正後之毒品危害防制條例固增列第四級毒品，並將製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第四級毒品、引誘他人施用第四級毒品、轉讓第四級毒品，明列刑事處罰之規定及修正簡化施用毒品者之刑事處遇程序，將原先區分為第一次犯、五年後再犯、五年內再犯、或三犯以上，而異其刑事處遇程序，修正為僅區分為初犯、五年後再犯及五年內再犯，且強制戒治期間修正為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，最長不得逾一年，並配合刪除停止強制戒治付保護管束及延長強制戒治等規定。然就同條例第十條有關施用第一、二級毒品之罪名及法定刑度，則並無任何變更，亦即並無刑法第二條第二項有關行為後法律有變更，應比較新舊法之問題。而有關前開刑事處遇程序，本屬保安處分之性質，依刑法第二條第二項規定，本應適用裁判時之法律，然前開刑事處遇程序之變更，攸關行為人是否經檢察官依法追訴及法院論罪科刑，於毒品危害防制條例修正公布施行之際，容有適用上之爭議，故毒品危害防制條例第三十五條第一項明定於該條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，並於同條第二項規定第一項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，以資區別，並杜爭議。而觀諸毒品危害防制條例修正前後，就施用第一、二級毒品之罪名及法定刑度，並無任何變更，已如前述，就施用第三、四級毒品部分，則未設有處罰明文，且毒品危害防制條例第三十五條規定，復係就施用毒品案件加以規範。顯見，毒品危害防制條例第三十五條規定，係就屬於保安處分性質之刑事處遇程序及司法機關應否依修正後毒品危害防制條例第二十三條第二項規定對施用毒品者追訴、處罰，明文揭櫫從新從輕之原則，排除刑法第二條第二項有關保安處分從新原則及刑事訴訟程序有關程序從新法理之適用。惟此與刑法第二條第一項所稱之「法律」，係指實體法而言，不及於程序法，係屬二事，應有所區別，附此說明。
五、原審以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條、第五十六條之規定，並審酌被告於毒品危害防制條例施行後復因施用毒品，經勒戒、觀察及強制戒治後，仍未戒絕毒品，再犯相同之罪，顯見其無戒毒悔改之意，有再入監矯治必要，並念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，犯後否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑一年四月，其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬適當。被告上訴意旨，以量刑過重為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、臺灣高雄地方法院檢察署九十三年度毒偵字第四八二九號移送併辦意旨略以：被告甲○○○基於施用第一級毒品之犯意，於九十三年八月一日十九時三十分回溯二十四小時內某時，在某處，施用第一級毒品海洛因，為警於九十三年八月一日十六時三十分許，在彰化縣鹿港鎮頭崙里頭崙巷口查獲，並扣得第一級毒品海洛因二包合計淨重０點０九公克，及所持有注射針筒一支、注射橡皮管一條，與貴院承辦之案件有連續犯之裁判上一罪關係，請一併審理云云。然查：被告於本案之犯罪時間為九十一年十二月二十四日上午九時四十六分許回溯二十六小時內之某時及九十二年一月七日上午九時二十五分許回溯二十六小時內之某時，而移送併辦案件之犯罪時間為九十三年八月一日十九時三十分回溯二十四小時內某時，二者之犯罪時間相距一年半以上之久，且被告於本案之原審一再否認施用第一級毒品，於移送併辦案件之偵查中亦否認有施用第一級毒品，復否認扣案之第一級毒品海洛因二包合計淨重０點０九公克，及所持有注射針筒一支、注射橡皮管一條等物，為其所有，且於本院審理時供稱：我都是將海洛因放在香煙內吸食等語，因此被告既否認移送併辦部分之犯行，何來基於概括之犯意？因此本院認被告此移送併辦部份之犯行與本案並無連續犯之關係，本院自不得一併加以審理，應退回檢察署另行偵辦，核此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官陳啟造
法官李淑惠法官黃壽燕右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃一秋中華民國九十三年十一月十七日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。