裁判字號：最高法院94年台上字第6922號刑事判決
裁判日期：民國94年12月08日
裁判案由：違反水利法
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六九二二號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
之1選任辯護人李嘯風律師上列上訴人等因被告違反水利法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年四月十七日第二審判決（九十二年度上訴字第七七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第九八二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○與不詳姓名之成年男子明知高雄縣大樹鄉「大新砂石場」附近高屏溪大樹段低水護岸堤防No三＋九００處係行水區，竟共同意圖為自己不法之所有，於民國九十年四月十八日下午某時起，擅自由該不詳姓名之成年男子駕駛俗稱「怪手」之挖土機，在該地挖取砂石，被告則負責在附近約五十公尺之運輸道路旁把風。迄翌日（即十九日）上午三時二十五分許，該不詳姓名之成年男子已在該處挖出一個長五十公尺、寬五公尺之坑洞，旋將其所挖取之砂石約七十立方公尺，堆置在上開坑洞旁，形成一高二．五公尺，長十公尺，寬五公尺之砂堆，正等待砂石車前來載運之際，為埋伏在附近之經濟部水利處第七河川局駐衛警 汪隆盛 及高雄縣警察局刑警隊員警發現，經員警向被告表明身分，被告隨即逃逸，於追逐約一、二百公尺後，始在附近草叢中逮捕被告，該駕駛怪手之不詳姓名成年男子則趁隙逃逸。因該挖掘地點上游有高速公路國道三號高屏溪大橋（斜張橋）、右岸有大樹低水護岸等公共設施，挖取砂石所留下之深坑，於汛期供水來臨會因位移，足以影響該段河防及斜張橋橋墩安全，而致生公共危險等情。因而維持第一審論處被告共同在行水區內盜採砂石，致生公共危險罪刑之判決，駁回被告之第二審上訴。固非無見。
惟查：（一）、行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，乃刑法第二條第一項前段所明定，縱其但書規定裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，但亦應於判決內依刑法第二條第一項對新舊法之比較適用予以說明，方為適法。本件被告行為後，水利法已於九十四年二月六日修正公布，該法原第九十二條之一業經刪除，依修正後之新法，未經許可在河川區域內採取土石，致生公共危險者，應依其第九十四條之一處罰。該修正後之處罰規定，其有期徒刑部分雖未變更，惟得併科之罰金，已由修正前所規定之銀元六千元以上三萬元以下，修正為新台幣五十萬元以上至五百萬元以下，二者相較，自以修正前之舊法有利於行為人。原判決理由三，雖亦認被告應依修正前之水利法第九十二條之一第一項後段之規定論處，惟未說明比較新舊法之適用並引用刑法第二條第一項但書之規定，其法律之適用，已失所依據，且對於第一審不及比較新舊法之原因亦未有所說明並予改判糾正，仍予維持，自均有違誤。（二）、審理事實之法院，對與待證事實有重要關係，客觀上認應行調查之證據，均應依法詳加調查，倘未予調查，或雖已調查，但其內容尚未明瞭者，仍與未經調查無異，遽行判決，均屬依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法。被告始終否認參與上開犯行，原判決認定被告共犯本件違反水利法犯行，無非以證人即駐衛警汪隆盛之證言為主要論據。惟汪隆盛先於第一審證稱彼等當時在遠處埋伏，見現場有挖土機，還在發動中，現場有二人，其中一人位於便道上，距挖土機約十公尺，彼等靠近挖土機時，該持手電筒者對其照射，另一人迅速跳下挖土機逃逸，持手電筒之人亦隨之逃離。當時其一人單獨自後追捕被告，五、六分鐘，約一、二百公尺後，始在一草叢內逮捕被告，因彼等現身時，在場二人迅速逃離現場，故嗣於草叢中逮捕之被告，其無法確定係持手電筒或操作挖土機之人（一審卷第二十一至二十五頁），嗣於原審則稱本案係其會同警員查獲，彼等沿運輸道路，適遇被告持手電筒，經表明警察身分，被告迅即逃離，其自後追及並予逮捕等語（原審卷第二十六頁），似又確定被告即係在案發現場持手電筒之人，前後所證顯不一致，實情如何？汪隆盛自後追捕持手電筒之人至逮獲被告過程中，該人曾否脫離其視線？其能否辨識被告即係所見持手電筒為怪手司機把風之人？另證人即經濟部水利處第七河川局人員 曾天賜 於原審證稱其追趕被告時，係一直跟著被告，不會盯錯人（一審卷第八十五頁），則其係於何時開始追捕被告？何以汪隆盛證述當時僅其一人追捕被告？上開疑慮，攸關被告是否參與本案犯行之認定，基於公平正義之維護，自有詳查辨明之必要。原審未予調查，且置曾天賜上開證言不論，遽行判決，殊嫌速斷，有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違誤。以上，或係檢察官及被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年十二月八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十二月十四日
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