臺灣高等法院高雄分院92年度上訴字第77號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第77號刑事判決

裁判日期：民國92年04月17日

裁判案由：違反水利法

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第七七號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 張標全 律師右上訴人因違反水利法案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度易字第四八八號中華民國九十一年十一月廿九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第九八二六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○與不詳姓名之成年男子，明知在行水區內不得擅採砂石，竟共同意圖為自己不法之所有在行水區內擅採砂石之犯意聯絡，於民國九十年四月十八日下午某時起，在高雄縣大樹鄉「大新砂石場」附近高屏溪大樹段低水護岸堤防ＮＯ．三＋九００處之行水區內，由該不詳姓名之成年男子駕駛俗稱「怪手」之挖土機擅自在該地挖取砂石，丙○○則負責在附近約五十甲尺之運輸道路旁把風。迄至翌日（即十九日）凌晨三時二十五分許，該不詳姓名之成年男子已在該處，挖採形成一個長五十甲尺、寬五甲尺之坑洞，並隨即將其所擅自挖取之砂石約七十立方甲尺，堆置在上開坑洞旁，形成高二點五甲尺、長十甲尺及寬五甲尺之砂堆，欲等待砂石車前來載運之際，為埋伏在附近之經濟部水利處乙○○○○駐衛警 汪隆盛 及高雄縣警察局刑警隊員警發現後，先由員警向丙○○表明身分，詎丙○○見狀後隨即逃逸，經員警追逐一、二百甲尺後，始在附近草叢中逮捕丙○○，該名駕駛怪手之不詳姓名成年男子則趁隙逃逸。因該挖掘地點上游有高速甲路國道三號高屏溪大橋（斜張橋）、右岸有大樹低水護岸等甲共設施，挖取砂石所留下之深坑，於汛期供水來臨會因位移足以影響該段河防安全及斜張橋橋墩安全，而致生甲共危險。
二、案經高雄縣警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告丙○○固供承有於右揭時、地為警追逐後被員警逮捕之事實不諱，惟矢口否認有違反水利法之犯行，辯稱：伊係於九十年四月十八日下午五時許，與綽號「 阿水 」之人前往現場放置捕鼠器，伊並沒有要盜挖現場之砂石，不知附近有挖土機在盜採砂石，亦未聞盜採砂石的聲音云云。
二、經查：㈠上開高屏溪大樹段低水護岸堤防ＮＯ．三＋九００處，係兩岸提防內河床，屬行
水區，業據證人即經濟部水利處乙○○○○人員 曾天賜 於原審證述屬實（見原審九十一年十月廿二日訊問筆錄），並有其呈庭之河川圖籍一紙在卷可稽。
㈡證人即在現場附近埋伏之駐衛警汪隆盛於原審審理時證稱：「（如何知道現場有
人盜採砂石？）之前據民眾報案，表示已經有人在該處盜採砂石多日，當日就是安排在現場埋伏。」、「（到達現場時，發現有人在場盜採砂石？）我們到達時，就聽到有挖土機盜採砂石運作的聲音。」、「（埋伏時所目擊的經過情形？）當時在遠處埋伏，現場有挖土機還在發動中，現場有二人，我們靠近挖土機時，其中一人拿手電筒照我，另一人從挖土機上跳下來逃走，持手電筒的人也跟著跑，我們就追，後來追了一、二百甲尺在草叢內逮捕到被告。」等語（見原審九十一年四月十八日審判筆錄）。於本院調查中亦作相同之證述（見本院九十二年二月十九日訊問筆錄），並有經濟部水利處乙○○○○取締違反水利法現場會勘紀錄表一紙及現場相片十四幀附卷足稽。
㈢被告雖辯稱：伊至現場係為捕抓老鼠云云，然被告於警訊時係供稱：「我並沒有
亦不知什麼盜採砂石事情，我是因於十八日下午十七時許，與朋友綽號『阿水』前往該高屏溪河床地草叢旁放置捕鼠器，因於今日凌晨朋友說要吃老鼠肉，所以我才前往該處探視有無捕獲老鼠。」等語（見警卷第二頁反面）；於偵查中供稱：「（為何凌晨時分你會去抓老鼠？）因為我早上放捕鼠器，必須凌晨將捕捉的老鼠取回，否則老鼠會死亡。」等語（見偵查卷九十年四月十九日訊問筆錄），是被告就放置捕鼠器之時間及是否單獨一人放置捕鼠器，前後供述不一致。又被告為警查獲後，於九十年四月十九日凌晨四時三十分許，經被告之同意，對被告製作警訊筆錄後，隨即於當日清晨，依被告之供述，帶同被告前往現場勘查，並未發現有任何捕鼠器放置在現場，此不僅經證人汪隆盛、 趙文助 於原審審理時證稱在卷（見原審九十一年四月十八日、九十一年五月十四日審判筆錄），且為被告本人所不否認，是被告上開所辯，自無可取。
㈣按挖土機於操作時，必會發出轟轟之引擎聲音，此為眾所皆知之事，又被告為警
逮捕時，係在凌晨之時，衡之常理，其引擎聲音應遠較白天更為響亮，前往現場埋伏查緝之員警汪隆盛等人均能聽聞挖土機操作之引擎聲音，何以在現場附近「捕捉老鼠」之被告未能聽聞怪手引擎聲之理？是其辯稱：伊未聞附近有盜採石之聲音云云，亦無足取。
㈤至於證人 許澤耀 於本院調查中證述：九十年四月十八日，我有去被告之檳榔攤打
麻將，被告有提到有放捕鼠器，我叫他去看看有無捕到老鼠，他幾點出門我不記得了，我離開他家，他還沒有回來，我回到家已凌晨四點了等語（見本院九十二年三月十二日）。證人 黃秋美 於本院調查中亦證述：我受僱於被告，九十年四月十八日晚上八、九點，我與許澤耀等人在檳榔攤打麻將，打到早上四點多才結束，被告沒有參與打麻將，他幾點出門我不知道，我們結束他還沒有回來，他常去捕老鼠等語（見同上筆錄）。證人 尤榮貴 於本院調查中亦證述：九十年四月十八日，我有跟被告去高屏溪水邊放捕鼠器，那天放了六、七個。當天晚上去把捕鼠器收回來，有抓到兩隻老鼠，然後直接回家，沒有告訴被告等語（見同上筆錄）。查被告係於九十年四月十九日凌晨三時廿五分許，於高屏溪上述行水區旁，為警查獲，已如前述，而被告於九十年四月十八日晚上何時離開其檳榔攤前往高屏溪收取放置之捕鼠器，證人許澤耀、黃秋美二人均無法證述明確。顯係事後附和被告之說詞，是其等之證言，均難採為有利於被告之認定。而被告於原審係供稱：伊係於九十年四月十八日下午五時許，與綽號「阿水」之人前往現場放置捕鼠器，翌（十九）日凌晨三時二十五分許前往收取捕鼠器為警查獲，查獲當時「阿水」在檳榔攤等我等情，亦與證人尤榮貴證述未在檳榔攤等被告不符，顯非與尤榮貴前往高屏溪放置捕鼠器甚明，是證人尤榮貴上開證言，顯係事後迴護被告之詞，亦難採為有利於被告之認定。
㈥按在行水區內所挖掘遺留之深坑，恐於汛期洪水來臨時造成採砂深坑位移而致生
不可預知之危險，如橋樑或提防基礎遭刷深、崩毀及主流改道直沖提防等事件。又所謂致生甲共危險，依該客觀情況業已具備甲共危險之狀態為已足，不以已經發生危害為必要（最高法院八十五年度台上字第三三九八號判決可資參照）。本件被告與不詳姓名之成年男子，未經許可，逕行在高屏溪大樹段低水護岸堤防Ｎ
Ｏ．三＋九００處之行水區內，挖掘形成一個長五十甲尺、寬五甲尺及深度因積水未測之坑洞，而該挖掘地點上游有高速甲路國道三號高屏溪大橋（斜張橋）、右岸有大樹低水護岸等甲共設施，挖取砂石所留下之深坑，於汛期供水來臨造成採砂深坑位移足以影響該段河防安全及斜張橋橋墩安全，有經濟部水利署乙○○○○九十一年十月二十九日水七管字第０九一０二０二三０八號函附參可稽，此客觀上已具備甲共危險之狀態，甚為灼然。
㈦綜上所述，被告所辯各情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
三、核被告所為，係違反水利法第七十八條第一項第三款在行水區內擅採砂石之規定，而犯同法第九十二條之一第一項後段之違反在行水區內擅採砂石之規定致生甲共危險罪。被告所犯上開之罪，與真實姓名暨年籍不詳之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又按水利法第九十二條之一第一項後段關於違反禁止在行水區內擅採砂石之規定，為刑法第三百二十條第一項竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，被告前開行為，應依水利法第九十二條之一第一項後段之規定論處。甲訴人認被告係犯刑法第三百二十條第三項、第一項之竊盜未遂罪，尚有誤會，惟起訴事實相同，爰依法變更起訴法條，併予敘明。
四、原審因而適用水利法第七十八條第一項第三款、第九十二條之一第一項後段，刑法第十一條前段、第二十八條之規定，並審酌被告竟為一己之私利，未經許可擅採砂石，足以使挖掘砂石所留下之深坑位移，而影響該段河防安全及橋樑橋墩之安全，已致生甲共危險及其犯後飾詞狡辯犯行等一切情狀，量處有期徒刑一年六月，以資儆懲。並認扣案之挖土機一台，雖係供犯罪所用，但無證據證明係被告或該不詳姓名成年男子之共犯所有，不予宣告沒收。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十二年四月十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官黃建榮法官謝宏宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官賴梅琴中華民國九十二年四月二十一日附錄：本判決論罪科刑法條：
水利法第七十八條第一項第三款主管機關為保護水道，應禁止左列事項：
三在行水區內擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土。水利法第九十二條之一第一項後段：
因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上二萬元以下罰金；致生甲共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。
Ａ