最高法院95年度台上字第4642號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第4642號刑事判決

裁判日期：民國95年08月24日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十五年度台上字第四六四二號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○原名為
草2段（現在台灣雲林第二監獄執行中）被告乙○○
本案獄執行中）上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年五月二十三日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第三四八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十一年度偵字第七六二六號、第七六二七號、第八八七六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定被告乙○○基於意圖營利之概括犯意，於民國九十一年七月間某日，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○號之住處，與 吳錫興 以電話約定交易第二級毒品安非他命之金額、數量及時間、地點後，即單獨前往其住處附近之「永光國小」前，以新台幣（下同）一千元之價格，販賣安非他命一包予吳錫興。又被告甲○○（原名為 黃明輝 ）與乙○○共同基於意圖營利之犯意聯絡，於同年九月間某日， 洪國恭 撥打甲○○所使用之行動電話（門號0000000000號），與甲○○約定交易安非他命之金額、數量及時間、地點後，即依約前往乙○○上址住處欲向甲○○購買安非他命，適甲○○外出，乃由乙○○以一千元之價格，販賣安非他命一包予洪國恭等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分，及乙○○販賣第二級毒品暨定應執行刑部分之判決，改判仍論處甲○○共同販賣第二級毒品（累犯）罪刑，及乙○○共同連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、本件第一審關於甲○○之判決有「販賣第一級毒品罪」及「販賣第二級毒品罪」二部分，發回前原審（九十三年度上重更㈠字第五七號）就上述二罪予以覆審判決後，甲○○提起第三審上訴，經本院於九十四年九月二十二日，以九十四年度台上字第五二一七號判決將其中關於甲○○「販賣第二級毒品」部分撤銷發回原審法院，而對於甲○○「販賣第一級毒品」部分，則駁回其上訴而確定在案。是原審對於甲○○所得審理之部分，僅限於本院前審所發回亦即第一審判決關於甲○○「販賣第二級毒品罪部分」，而不及於已判決確定之「販賣第一級毒品」部分。乃原判決主文第一項竟諭知將第一審判決關於「甲○○部分」撤銷，顯係將第一審判決關於甲○○「販賣第一級毒品罪」及「販賣第二級毒品罪」部分均一併撤銷，其判決逾越原審所應審理之範圍，自有違誤。㈡、原判決認定甲○○與 林志堅 共同於九十一年九月間某日，以一千元之價格，販賣安非他命一包予洪國恭之事實，無非係依憑洪國恭於九十一年十一月十四日在檢察官偵查時所供：甲○○與乙○○同住一處，伊於九十一年九月間直接前往乙○○住處向甲○○購買，伊到達時，甲○○不在，乙○○在，伊即拿一千元給乙○○，乙○○拿一包安非他命給伊等語（見偵字第七六二六號卷Ａ第一三八頁），以及乙○○於第一審所稱：當初洪國恭問伊那裏可以買安非他命，伊即把本來自己要施用的先給洪國恭等語（第一審卷第一○○頁），為其主要之論據。惟依洪、王二人上揭所陳觀之，洪國恭似未事先與甲○○約妥購買安非他命，而係直接前往乙○○住處欲向甲○○購買，適甲○○不在，乙○○即將其原欲供自己施用之安非他命一包賣予洪國恭。果爾，則甲○○究竟有無共同參與乙○○該次販賣安非他命予洪國恭之行為？即不無研酌餘地。且洪國恭於九十一年十一月十四日檢察官偵訊時雖陳稱曾向甲○○購買過一次安非他命云云，但旋又改稱：「我向甲○○買過海洛因，沒向他買安非他命，我安非他命只向乙○○買過一次」等語（見同上偵查卷Ａ第一三八頁反面），其對於曾否向甲○○購買安非他命所述，前後亦非一致。原判決雖認定洪國恭係先撥打甲○○之行動電話向甲○○表示欲購買安非他命後，始前往乙○○之住處交易等情，但並未說明其所憑之證據及理由，則洪國恭事先曾否與甲○○約定交易安非他命？即有疑竇。究竟洪國恭事先有無打電話與甲○○約定在乙○○住處交易安非他命？若有，何以洪國恭到達時，甲○○卻不在該處？又乙○○對於洪、黃二人約定在其住處交易安非他命之事是否知情？甲○○外出前有無交代乙○○將安非他命販賣予洪國恭？乙○○究係基於與甲○○共同販賣毒品之意思而交付安非他命予洪國恭？抑或基於其自己單獨販賣之意思而與 洪某 交易毒品？以上疑點攸關甲○○有無參與乙○○販賣安非他命予洪國恭之犯行，自有詳加根究調查明白之必要。本院前二次發回意旨對此均已詳加指明，乃原審仍未就此詳予調查釐清明白，遽行判決，致原有調查職責未盡之違法瑕疵仍然存在，自屬可議。㈢、本件公訴意旨指甲○○與 林俊宏 自九十一年七月間某日起，至同年七、八月間某日止，在彰化縣○○鄉○○路○段路邊及大城國中附近，以每包五百元及一千元之價格，連續販賣安非他命予 蔡英意 二次，認甲○○此部分所為涉犯販賣第二級毒品罪嫌。而卷查證人蔡英意於警詢時雖陳稱：伊所吸用之安非他命係向一位綽號「 阿明 」者所購買的云云（見二林分局警刑字第○九一○○一三五二七○號警卷二第十四頁），但其嗣於檢察官偵查中已明確證稱：「（何時起向「阿輝」買安非他命？）九十一年六、七月間，最後一次約在七、八月間，我前後共向他買二次，一次買五百，一次買一千元」、「我打電話向『阿輝』講，『阿輝』再找林俊宏拿給我，一次在大城西港路，一次在大城國中那裡拿給我」、「（你所指的『阿輝』是否其中之人？）是黃明輝（即甲○○）」等語（見九十一年度偵字第七六二六號偵查卷Ａ第七三頁反面）。若其於偵查中所述可信，則公訴意旨指甲○○有前揭販賣安非他命予蔡英意之事實，即非無據。且吸毒者其毒品來源未必僅有一處，蔡英意縱曾向綽號「阿明」者購買安非他命，亦不能據此即謂其絕無向甲○○購買安非他命之可能。乃原審並未傳訊蔡英意到庭詳加查證，以究明其前揭所述是否屬實，僅以其於偵查中所述毒品購買來源，與其先前在警詢時所稱係向綽號「阿明」者購買者不符，而不予採信，尚嫌調查未盡。又本件公訴意旨指「甲○○、乙○○、林俊宏共同基於販賣第一、二級毒品海洛因、安非他命營利之概括犯意聯絡……」等情，係指林俊宏就販賣第二級毒品部分與被告等有犯意之聯絡，而為共同正犯。原判決就被告等販賣第二級毒品部分並未認定林俊宏為共犯，惟未說明何以林俊宏非為共犯之理由，亦有疏漏。㈣、按刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第七十一條第一項定有明文。原判決先於理由第二項（論罪科刑情形）之㈣內說明：本件被告等所犯係「情輕法重」，其犯罪情狀尚非全無可憫，應依刑法第五十九條之規定減輕被告等之刑云云。其後又於理由第二項之㈤內說明被告二人本件所犯均屬累犯，均應依刑法第四十七條之規定，就被告等所犯法定刑中除死刑及無期徒刑以外部分加重其刑云云（見原判決第十三頁第六列至倒數第三列）。其先依刑法第五十九條規定減輕被告等之刑，然後再依累犯之規定加重其刑，顯與上揭「先加後減」之規定不合，自有判決不適用法則之違誤。㈤、按共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。原判決就被告等共同販賣安非他命所得之一千元部分，並未於主文內對被告等諭知連帶沒收，而為分別沒收之諭知，於法亦有違誤。再者，本案原審所得審理之範圍僅限於被告等被訴「販賣第二級毒品安非他命」部分，並不及於被告等被訴販賣第一級毒品海洛因部分。原判決於理由三（不另為無罪諭知部分）（甲）之㈡之②、③、④及㈢內所引述公訴意旨所指甲○○、乙○○、林俊宏涉嫌販賣海洛因予洪國恭、吳錫興、林俊宏等人部分之記載，以及於理由三（乙）之㈡之②、③、④、㈢暨（丙）內關於不能證明甲○○、乙○○、林俊宏有販賣海洛因犯行之論述（見原判決第十五頁第十一列至十五列、第十六頁倒數第十五列至最末一列），均與原審所應審理之範圍無關，該部分理由顯屬贅載，併予指明。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決關於其他不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年八月二十四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官劉介民法官郭毓洲法官邵燕玲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月二十八日
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