裁判字號：最高法院95年台上字第4670號刑事判決
裁判日期：民國95年08月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四六七０號
上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年六月十三日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第一四三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第九六九二號、第一二三六五號，九十四年度偵字第五三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第三級毒品罪刑部分撤銷。
甲○○連續販賣第三級毒品，處有期徒刑 陸年 。扣案之第三級毒品Ｋ他命（Ketamine）壹大包（驗餘淨重玖點陸零公克）及參拾玖小包（驗餘淨重貳拾伍點貳柒公克）均沒收；販賣第三級毒品所得新台幣壹萬參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷改判部分（即販賣第三級毒品部分）原判決認定上訴人甲○○係台南市○○區○○路○段○○○號二十三樓「ＲＸＸＰＵＢ」店之員工，擔任門口撕票員之工作，竟意圖營利，並基於販賣之概括犯意，於民國九十三年三月間，先向綽號「 阿明 」之成年男子販入第三級毒品愷他命（Ketamine，又稱Ｋ他命，下稱Ｋ他命），旋即自九十三年三月二十日起至同年九月十四日止，在上揭ＰＵＢ店，以每包新台幣（下同）六百元之價格（公訴意旨誤為每瓶七百元之價格），每次一包之數量，先後十次出售予 賴榮坤 ，計得款六千元，又於九十三年五月中旬起（起訴書誤載為四、五月起）至同年六月九日止，同在該ＰＵＢ店，以每包五百元價格，先後八次，其中五次為每次一包，其中二次為每次二包，餘一次為五包，將該毒品出售予少年林○吉（姓名、年籍詳卷），計得款七千元，總共得款為一萬三千元。嗣於九十三年九月十七日凌晨三時許，為檢察官指揮警察持第一審法院之搜索票在上揭ＰＵＢ店搜索查獲，並從上訴人身上起出Ｋ他命一大包（驗餘淨重九．六０公克）及三十九小包（驗餘淨重二十五．二七公克）等情，係以上揭事實，業據證人 楊長川 及少年林○吉於第一審法院及原審法院具結證述明確，上揭扣案之毒品經內政部警政署刑事警察局鑑驗亦確屬第三級毒品Ｋ他命無訛，有該局九十三年十二月十三日刑鑑字第０九三０二０四六八一號鑑驗通知書附於偵查卷可稽。並以上訴人於上揭ＰＵＢ店被查獲持有上揭鉅量，且已分裝好之Ｋ他命毒品，尤足證其有販賣該毒品予賴榮坤及少年林○吉之犯行，其販賣第三級毒品之犯行洵堪認定等情，為其依憑之證據及認定之理由。復就上訴人辯稱：伊無販賣Ｋ他命予賴榮坤及林○吉，伊被查獲持有上揭Ｋ他命毒品，係供自己施用等語，認與事實不符，係飾詞企圖推卸刑責，亦詳敍理由予以指駁。又以核上訴人上開犯行，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品之罪，其先後多次犯罪，犯意概括，應依連續犯論以一罪並加重其刑，因而撤銷第一審就該部犯行所為不當科刑判決，改判論處連續販賣第三級毒品之罪刑，固非無見。上訴人第三審上訴意旨執賴榮坤及少年林○吉於偵審中所為證述前後不一致，足認其二人於第一、二審法院所為上揭證詞亦不足採信等由，並執陳詞否認其有販賣Ｋ他命毒品予賴榮坤、林○吉之犯行，而指摘原判決論定 伊有 為該部分犯行係違誤云云，固非可採。然查成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第六條、第七條、第八條之罪者，始應依各該條項之罪，加重其刑至二分之一，此觀同條例第九條之規定自明。上訴人販賣第三級毒品予少年林○吉部分，不在上揭條例所規定應加重其刑之範圍，且亦非屬於兒童及少年福利法第七十條第一項所規定成年人故意對少年犯罪，應加重其刑之範圍，自不能適用該法條對上訴人加重其刑，原判決適用該法條對上訴人加重其刑，自有適用法則不當之違誤。此為本院得依職權調查之事項，據此應認該部分上訴為有理由，惟因原判決此項違誤，不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，爰撤銷原判決該罪刑部分之判決，由本院就該部分自為判決。又上訴人行為後，刑法第五十六條連續犯規定，業經於九十四年二月二日修正公布刪除，於九十五年七月一日施行，比較新舊法律，以適用行為時法為有利於上訴人，依刑法第二條第一項規定，仍應適用行為時法，論上訴人上揭犯行為連續犯，以一罪論，並依法加重其刑。爰審酌上訴人在ＰＵＢ店販賣Ｋ他命予他人之動機、目的、手段、戕害他人身心健康所生危害，及其犯後不坦承犯行等犯罪情狀，科以如主文第二項所示之刑，扣案之上揭Ｋ他命毒品，為上訴人所有供犯罪所用之物，合依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，上訴人販賣第三級毒品所得一萬三千元，爰依同條項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
二、駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○就關於販賣第二級毒品及轉讓第二級毒品部分，其上訴意旨略稱：原審依憑證人賴榮坤、楊長川、 陳信凱 之證詞，論定上訴人有販賣第二級毒品ＭＤＭＡ（安非他命類，苯乙基胺）予賴榮坤、楊長川之犯行，以及另有與楊長川共同轉讓該毒品予陳信凱施用之犯行，然賴榮坤於偵審中證述，前後不一，楊長川證詞亦與陳信凱證詞不相一致，均存有重大瑕疵，賴榮坤、楊長川等人係受檢察官威逼、恐嚇、利誘，而為不利於上訴人之證詞，渠等證詞顯不可採信，且無其他補強證據足資佐證；即警察並未查獲上揭毒品，且未有上訴人與楊長川等人聯繫販賣毒品之通話紀錄，原判決論定上訴人上揭犯行，有違反採證法則、理由矛盾等違誤等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之販賣第二級毒品ＭＤＭＡ予賴榮坤、楊長川之犯行，以及有與楊長川共同轉讓該毒品予陳信凱之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人販賣第二級毒品及轉讓第二級毒品部分之判決，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品及共同轉讓第二級毒品二項併合處罰之罪刑。關於販賣第二級毒品部分，係依憑證人賴榮坤、楊長川於第一審法院之具結證述，參酌上訴人於案發當日，經採其尿液檢驗，呈ＭＤＭＡ類物陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗科技公司）檢驗其尿液之濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽。足認其有該毒品之來源，又賴榮坤、楊長川有施用該毒品之行為，曾經第一審法院裁定觀察勒戒，亦有第一審法院九十三年度毒聲字第九七八號、九十四年度毒聲字第三八號裁定附卷可稽。楊長川於九十三年九月十九日經警察採其尿液送驗，亦呈現該毒品陽性反應，亦有台灣檢驗科技公司檢驗其尿液之濫用藥物尿液檢驗報告附卷可憑，足認賴榮坤、楊長川上揭於法院審理中之證述與事實相符等事證，為其論罪之基礎。就上訴人與楊長川共同轉讓第二級毒品ＭＤＭＡ予陳信凱施用部分，係依憑楊長川於檢察官偵查中及於九十四年八月十六日第一審法院之具結證述，證人陳信凱於檢察官偵查中之具結證述，以及陳信凱於九十三年九月十九日經警察採其尿液經送驗結果，呈ＭＤＭＡ類陽性反應，有台灣檢驗科技公司檢驗其尿液之濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽等事證，為其論罪之基礎。復就賴榮坤於檢察官偵查中所供向上訴人買受上揭ＭＤＭＡ毒品之價格與審判中所述不符，以其審判中所述為可資採信；就上訴人轉讓該毒品予陳信凱部分，以證人楊長川於檢察官偵查中及於八十四年八月十六日所為證述及證人陳信凱於檢察官偵查中之證述為可資採信，至於楊長川、陳信凱於第一審初次受訊問時所供伊二人共同出資向上訴人購買搖頭丸，再由楊長川將其中半粒交予陳信凱施用云云，與事實不符，係二人勾串為不實之陳述，委無足採；關於上訴人否認有販賣第二級毒品及轉讓第二級毒品之犯行，辯稱伊無為該等犯行等語，亦與事實不符，係上訴人飾卸之詞，同不足採信，均分別詳敍理由，予以說明、指駁。又按原判決已敍明：依證人賴榮坤於第一審所為伊係在ＰＵＢ店內向上訴人購買ＭＤＭＡ毒品，未先以電話聯繫等語，足認上訴人販賣該毒品予賴榮坤並非先以打電話聯繫等情甚詳。又上訴人販賣該毒品予楊長川，縱認係以電話聯繫，因楊長川於第一審已供稱伊不記得上訴人之電話號碼等語，則檢警機關自無從查獲該通聯紀錄。又上訴人出售予賴榮坤、楊長川之上揭毒品，以及上訴人與楊長川轉讓予陳信凱施用之毒品，當已由賴榮坤、楊長川、陳信凱等人施用耗盡，是以縱認案發後警察未查獲該等毒品或未查獲上訴人與賴榮坤、楊長川等人以電話聯繫買賣毒品之通話紀錄，亦均不能執以推翻原審依憑上揭不利於上訴人之證據，論定上訴人有販賣第二級毒品及轉讓第二級毒品犯行之判決結果。至於上訴意旨未敍明所憑證據，空言指摘楊長川等人於檢察官偵查中之證述係受檢察官威逼、恐嚇、利誘云云，亦難執以作為適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，係就原判決關於論定上訴人販賣第二級毒品及轉讓第二級毒品部分，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已論斷說明之事項，重複為事實之爭辯，核與得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，該部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百九十五條前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條，判決如主文。
中華民國九十五年八月二十四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年九月一日
Ｊ附錄：毒品危害防制條例第四條第三項條文製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。