裁判字號：臺灣南投地方法院102年原易字第18號刑事判決
裁判日期：民國103年05月15日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例
臺灣南投地方法院刑事判決102年度原易字第18號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告詹海藍選任辯護人朱文財律師上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第1201號），本院判決如下：
主文詹海藍無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告詹海藍在南投縣○里鎮○○○路○○○號經營「151檳榔攤」，明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場營業級別證者，不得經營電子遊戲場，竟未依上開條例辦理電子遊戲場營業級別證，與 陳奕良 共同基於違反電子遊戲場業管理條例而經營電子遊戲場之犯意聯絡（陳奕良所涉違反電子遊戲場業管理條例罪嫌，由檢察官另行偵辦），自民國102年1月、2月間某日起，由被告在上開檳榔攤店內擺設由陳奕良所提供之電子遊戲機「滿貫大亨」
1檯（含IC板1塊，下稱本案電子遊戲機），供不特定人把玩而經營電子遊戲場。嗣於102年2月23日17時許，為警在上開檳榔攤執行搜索，當場扣得陳奕良所有供經營電子遊戲場所用之本案電子遊戲機1檯（含IC面板1塊）、機檯內新臺幣（下同）10元硬幣共521枚合計5210元，因認被告涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3015號、30年上字第816號、30年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第
161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。復按「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」、「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」刑事訴訟法第155條第2項、第158條之4分別定有明文。
是刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度；㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；㈤犯罪所生之危險或實害；㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告涉有上開電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪嫌，係以扣案之本案電子遊戲機及其內10元硬幣521枚為據。訊據被告否認有何上開非法營業之犯行，辯稱：伊所經營之「151檳榔攤」，於101年10月間某日，由陳奕良提供而擺設本案電子遊戲機及「小瑪琍」共2檯電子遊戲機供人把玩，於101年12月3日賭客 李健勇 把玩「小瑪琍」時，遭警查獲，並扣押「小瑪琍」之機檯，經移送法辦並由檢察官提起公訴後，經本院以102年度原埔刑簡字第1號判處有期徒刑3月確定，惟上開查獲之際，警方未查扣而留在「
151檳榔攤」內之本案電子遊戲機，自101年12月3日之後至本案102年2月23日警方查扣時，均未再供人把玩，至本案電子遊戲機內之10元硬幣521枚，應係101年12月3日遭警查獲前即留在該機檯內者；且本案102年2月23日15時許警方執本院搜索票，至「151檳榔攤」對被告執行搜索，因當時本案電子遊戲機無人把玩且其插頭未插上電源，故警方未予扣押，並於製作搜索筆錄後離去，嗣同日16時25分許警員再次至「151檳榔攤」搜索，當場要求伊將本案電子遊戲機之插頭插入插座通電後，始扣押本案電子遊戲機；伊未同意警員於102年2月23日16時25分許所執行之搜索等語。經查：
(一)警員於102年2月23日16時25分許，至「151檳榔攤」，出示本院102年度聲搜字第130號搜索票實施搜索，並扣押本案電子遊戲機及其內10元硬幣共521枚等情，有本院102年度聲搜字第130號搜索票、南投縣政府警察局埔里分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場相片及扣押物相片共5幀在卷可參（警卷第5頁、7頁至10頁、11頁至13頁），應可採認。
(二)證人即執行搜索之警員 余金坤 於本院審理時證述：我於102年2月23日先後2次到「151檳榔攤」執行搜索；第1次時，我與其他同事共四、五人開車到場，由我出示臺灣南投地方法院102年度聲搜字第130號搜索票後執行搜索，當時本案電子遊戲機有布蓋著，我只有翻開查看，沒有注意其插頭有無插上電源，因在場執行搜索之同事均認為被告所為不構成犯罪，所以我沒有對本案電子遊戲機實施扣押，並於搜索筆錄中記載沒有扣押物品，製作搜索筆錄後，我與同事認為搜索已執行完畢，故全部離開「151檳榔攤」；之後我們開車回到警局後，我以電話向電子遊戲機檯之承辦員 周輝光 詢問，周輝光回答電子遊戲機須插上電源才算擺放、營業，並叫我先偵辦，於是我與同事共3人第2次到「151檳榔攤」執行搜索，我仍出示與第1次搜索時同一張搜索票即臺灣南投地方法院102年度聲搜字第130號搜索票，查看本案電子遊戲機時，發現該機檯之插頭插在電源線之插座上，便加以扣押，並製作第2份搜索扣押筆錄附卷；至於第1次搜索時所製作之第1份搜索筆錄，我沒有附卷，也沒有存留等語（本院卷第54頁至59頁）。參以證人余金坤實施刑事訴訟程序之公務員，信無偏護被告之虞，其上開證述，應堪採信。可見警員於102年2月23日先後2次至「151檳榔攤」對被告執行搜索，均出示同一張搜索票即本院102年度聲搜字第13
0號搜索票，並於第1次搜索執行完畢後，另為第2次搜索時始扣押本案電子遊戲機及其內10元硬幣521枚。
(三)又本院102年度聲搜字第130號搜索票，其注意事項欄第一點，依刑事訴訟法第128條第2項第4款後段規定而記載「執行搜索後，應於搜索完畢3日內，將搜索結果連同搜索票一併送繳法院」，此觀附卷上開本院搜索票即明（警卷第5頁）。可見於102年2月23日警員第1次至「151檳榔攤」出示上開搜索票並執行搜索完畢後，即應依上開注意事項欄第一點之意旨，將上開搜索票交還本院，而不得再次以該紙搜索票實施搜索。參以警員第2次執行搜索所製作之南投縣政府警察局埔里分局搜索扣押筆錄，其執行依據欄亦勾選並記載「出示搜索票實施之（臺灣南投地方法院102年度聲搜字第130號搜索票）」，而未勾選「受搜索人同意執行搜索」，有上開搜索扣押筆錄在卷可憑。益見警員第2次至「15
1檳榔攤」對被告實施搜索，係以出示上開搜索票之方式為之，而未經被告之同意甚明，無從以被告於警員第2次搜索時未為抗拒，即指被告同意為由而補正其搜索之合法性。是警員於102年2月23日16時25分許，第2次至「151檳榔攤」，再次出示上開搜索票而執行第2次搜索，所實施之搜索應非合法。
(四)警員於102年2月23日16時25分許在「151檳榔攤」所實施之搜索係屬違法，已如前述，警員於執行搜索所扣押之本案電子遊戲機及10元硬幣共521枚，應屬實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，關於其有無證據能力之認定，依前開說明，本院審酌警員以同一搜索票對被告實施
2次搜索，其所為第2次搜索時，未使用合法之搜索票，違背「搜索應用搜索票」之法定程序；且執行搜索扣押之警員余金坤，未將上開第1次執行之搜索筆錄存留附卷，刻意加以隱匿，可見警員余金坤於第2次以上開搜索票執行搜索時，應明知其搜索扣押為違法而故意為之，侵害被告之隱私權及財產權；且本案電子遊戲機為相當體積之物，此觀上開現場相片即明，自101年12月3日警方首次查獲後，至102年
2月23日本案搜索扣押時，均在「151檳榔攤」內，經證人即警員余金坤證述在卷，故警員實施上開違法搜索、扣押時，難認被告有湮滅本案電子遊戲機或其他緊急或不得已之情形，且偵審人員如依法定程序，在「151檳榔攤」內發現之本案電子遊戲機，並無困難；若本案援引刑事訴訟法第15
8條之4規定，就上開違法搜索所扣押之本案電子遊戲機及10元硬幣共521枚，賦予證據能力，將使警方日後，以同一搜索票反覆實施多次搜索，顯礙人權之保障；又被告所經營「151檳榔攤」內之電子遊戲機檯僅有1檯，對國家、社會所生實害有限等情狀，並就被告基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則審酌後，認本案警員違法搜索所查扣之本案電子遊戲機及10元硬幣共521枚，並無證據能力，不得資為認定事實之證據。
四、綜上所述，本案電子遊戲機及10元硬幣共521枚，係警方以違法搜索所取得之證據，應排除其證據能力，自無從作為認定被告有罪之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何電子遊戲場業管理條例第22條所定非法營業之犯行，不能證明被告犯罪，參諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳宣憲到庭執行職務。
中華民國103年5月15日
刑事第四庭法官楊國煜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須依他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年5月15日
書記官劉綺