臺灣基隆地方法院102年度訴字第492號刑事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院102年訴字第492號刑事判決

裁判日期：民國102年08月30日

裁判案由：偽造文書等

臺灣基隆地方法院刑事判決102年度訴字第492號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告何國祺上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第1512號），本院判決如下：
主文何國祺犯行使偽造文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣折算壹日；又犯受禁止出國處分而出國罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；又犯受禁止出國處分而出國罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、何國祺明知其因違反毒品危害防制條例案件經本院以98年度訴字第401號判決判處應執行有期徒刑1年10月，嗣經上訴，由臺灣高等法院以98年度上訴字第3501號判決駁回上訴而告確定且送臺灣基隆地方法院檢察署執行，經該署通知何國祺到案執行未果後，乃於民國99年3月18日發佈通緝，並禁止何國祺出國，不得出境。詎何國祺為順利前往大陸地區，避免於入出境通關時為警查獲，竟於100年間向胞兄 何寶定 借用國民身份證、照片後，基於行使偽造私文書之犯意，將何寶定之國民身分證連同何寶定本人之照片，交付不知情之旅行社人員 林碧雲 代為申辦護照，旅行社人員乃於100年5月9日至外交部領事事務局（以下簡稱領事局）填具何寶定之年籍資料、黏貼何寶定之照片於中華民國普通護照聲請書上，遞將護照聲請書交付予領事局承辦人員而行使之，領事局承辦人員並據以核發印有何寶定影像、登載何寶定年籍資料之中華民國普通護照（護照號碼：M00000000號）1本，足生損害於何寶定及外交部領事局護照管理核發之正確性。何國祺取得真正持有人為何寶定，印有何寶定影像及記載何寶定年籍資料之上開護照後，憑藉己之長相與何寶定相似，乃基於非法出境之犯意，持何寶定之前開護照，於100年7月11日抵達金門機場，前往大陸地區，並於出境通關時，向查驗之公務員出示上開何寶定之護照以供查驗，使不知情之查驗人員經實質審核後，誤認何國祺為上開護照之真正持有人何寶定而予放行，何國祺乃藉此順利出國，違背禁止出國之處分，嗣後於100年8月5日返國入境。復於101年10月29日，另基於非法出境之犯意，於金門機場辦理出境通關手續時，再度向查驗之公務員出示上開何寶定之護照以供查驗，使不知情之查驗人員經實質審核後，誤認何國祺係上開護照之真正持有人何寶定而准予放行，何國祺乃得以非法出國，前往大陸地區，違背禁止出國之處分，並於101年11月30日返國入境。後因何國祺另案所涉違反毒品危害防制條例案件，經警於102年3月26日於持本院所核發搜索票，至何國祺位於新北市○○區○○路○○號8樓之16租屋處執行搜索，扣得何寶定之國民身分證、全民健保卡、中華民國護照及台灣居民來往大陸通行證等物，而查悉上情。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。被告對卷內被告以外之人之供述證據均不爭執（本院卷第18頁），本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經公訴人及被告到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、至於本院下列所引用卷內之文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告於本院均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。
貳、實體事項：上開犯罪事實業據被告於本院準備程序及審理中坦認不諱，被告向其兄何寶定借用國民身分證、照片時，並未告知係用以申辦護照乙節，亦據證人何寶定於警、偵訊中證述明確；且被告於99年3月18日即因通知到案執行未果，而遭臺灣基隆地方法院檢察署發佈通緝，102年3月26日始緝獲歸案等節，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表、基隆市警察局通緝（協尋）案件移送書各1份在卷可稽（102年度偵字第1512號卷第14頁、本院卷第5頁），此外，並有內政部警政署國人入出境資料個別查詢表、中華民國普通護照申請書影本各
1份存卷可參（102年度偵字第1512號卷第10頁至第12頁），足認被告所為任意性自白核與事實相符，本件犯罪事證明確，被告所犯行使偽造私文書、2次受禁止出國處分而出國之犯行，均洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、國家安全法於81年7月29日修正公布名稱及條文（原名稱：動員戡亂時期國家安全法，係於76年7月1日制定公布並於同年月15日施行），並自81年8月1日施行，其中第3條「人民入出境，應向內政部警政署入出境管理局申請許可。未經許可者，不得入出境。人民申請入出境，有左列情形之一者，得不予許可：一、經判處有期徒刑以上之刑確定尚未執行或執行未畢，或因案通緝中，或經司法或軍法機關限制出境者。…前項不予許可，應以書面敘明理由，通知申請人，並附記不服之救濟程序。…」、第6條第1項「違反第三條第一項規定『未經許可入出境者』，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金。」之規定均於100年11月23日修正刪除並自100年12月9日施行。而入出國及移民法係於88年5月21日公布並自同日起施行，其中①第5條第1項規定「國民入出國，應向主管機關申請許可；未經許可者，不得入出國。但居住臺灣地區設有戶籍國民，自本法施行一年後，入出國不需申請許可。」，故居住臺灣地區設有戶籍國民入出國自89年5月21日起已不須申請許可，故於96年12月26日該項經修正為「居住臺灣地區設有戶籍國民入出國，不須申請許可。但涉及國家安全之人員，應先經其服務機關核准，始得出國。」；②同法第6條第1項第1、
2、7款、第2項「國民有下列情形之一者，應不予許可或禁止其出國︰一、經判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢者。二、因案通緝中，或經司法或軍法機關限制出國者。七、護照、航員證、船員服務手冊或入出國許可證件係不法取得、偽造、變造或冒用者。前項不予許可或禁止出國，應以書面敘明理由通知當事人。」之規定，於92年2月6日除略作文字修正外，並增列第2項及末項之規定，且將原條文第2項修正為「第一項不予許可或禁止出國，應以書面敘明理由通知當事人；對於通緝被告之通知，得以公告為之，自公告之日起發生效力。但對於少年之通知，不得以公告為之」，復於96年12月26日修正為同條5項，其中同條第1項第1、2、8款及第5項修正為「國民有下列情形之一者，入出國及移民署應禁止其出國：一、經判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢。二、通緝中。八、護照、航員證、船員服務手冊或入國許可證件係不法取得、偽造、變造或冒用。…除依第一項第二款或第八款規定禁止出國者，無須通知當事人外，依第一款、第三款至第六款規定禁止出國者，入出國及移民署經各權責機關通知後，應以書面敘明理由通知當事人；依第十款規定限制或禁止出國者，由各權責機關通知當事人；依第七款、第九款、第十款規定禁止出國者，入出國及移民署於查驗時，當場以書面敘明理由交付當事人，並禁止其出國。」，再於100年11月23日將同條第1項第1款規定增訂但書「但經宣告六月以下有期徒刑或緩刑者，不在此限。」之規定；③同法第54條「未經許可『入出國』或受禁止出國處分而出國者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金。」於96年12月26日因條次變更而移列至同法第74條，並配合修正條文第
5條之意旨而修正為「未經許可『入國』或受禁止出國處分而出國者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金。」，並自97年8月1日施行，後於100年11月23日再增訂同條後段「違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十條第一項或香港澳門關係條例第十一條第一項規定，未經許可進入臺灣地區者，亦同。」之規定，並自100年12月9日施行。依入出國及移民法第1條之立法意旨所示，係專為入出境管理所設之規範，又其中關於臺灣地區設有戶籍國民入出臺灣地區無須申請許可之規定，更遲至89年5月21日施行，是揆諸前揭條文規定，國家安全法與入出國及移民法之規範內容及刑度均相同，且基於入出國及移民法之立法意旨，基於特別法優於普通法、後法優於前法之法規競合關係，自應優先施用入出國及移民法前揭條文之規定。查本件被告何國祺係因案通緝而受禁止出國之處分，其於100年7月11日違反禁止出國之處分，持何寶定之護照出國，揆諸前揭說明，自應適用入出國移民法第74條之規定論處。
二、被告何國祺未得其兄何寶定之同意，將何寶定之身分證及照片交付與不知情之旅行社人員，委託旅行社人員於中華民國普通護照申請書上，填具何寶定之年籍資料、黏貼何寶定之照片後，再將護照聲請書交付予領事局承辦人員，據以申請何寶定之護照，核此所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。又被告取得真正持有人何寶定之護照後，明知己遭通緝，猶分別於100年7月11日、101年10月29日持何寶定之護照出境，核此所為，均係犯入出國移民法第74條之受禁止出國處分而出國罪（因遭通緝而非法出境2次）。被告偽造護照申請書之低度行為為持以行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告利用不知情之旅行社人員偽造護照申請書，為間接正犯。被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、又，刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（參照最高法院73年台上字第1710號判例）。查，入出國及移民署國境事務大隊證照查驗之法令依據為入出國查驗及資料蒐集利用辦法，該辦法係由入出國及移民法第
4條第3項規定授權而訂定。依入出國及移民法第64條第1項第1款規定，該署國境事務大隊執行職務人員於入出國查驗時，有事實足認當事人所持護照或其他入出國證件顯係無效、偽造或變造等情形，得暫時將其留置於勤務處所進行調查。如查獲非法入出國及移民犯罪時，依入出國及移民法第
89條規定，國境事務大隊所屬辦理入出國及移民業務之薦（委）任職或相當薦（委）任職以上人員，於執行非法入出國及移民犯罪調查職務時，分別視同刑事訴訟法第229條、第230條之司法警察官或第231條之司法警察。是依入出國查驗及資料蒐集利用辦法第2條至第5條規定，有關國境事務大隊對於我國國人證照查驗時，有權審查國人所持用之護照真偽、有無冒名情事，並得拒絕其入出境（包括暫時留置處理或逮捕送辦等），足見機場證照查驗人員（即國境事務大隊執行職務人員）對於我國國人持用我國護照入出境之證照查驗具有實質審查權限，並非僅能作形式上之審查，一經我國國人提出我國護照要求入出境即須准許並鍵入電腦檔案，是以，被告冒用「何寶定」名義入、出境，使證照查驗人員誤將不實之「 何寶定出 、入境」事項鍵入電腦檔案之行為，自不成立使公務員登載不實文書罪，併予敘明。
四、本院審酌被告前有違反毒品危害防制條例等前案科刑紀錄，素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，明知己遭通緝而受禁止出國之處分，猶以其兄何寶定名義，委託不知情旅行社人員填具護照申請書據以申請護照，足生損害於何寶定及外交部領事局護照管理核發之正確性，再持何寶定於護照非法出境，足以影響入出國管理機關對入出境管理之正確性，所為誠屬非是；兼衡其被告冒用何寶定名義出境之目的係為工作，此據被告敘明在卷，非為逃亡海外（此由被告於2次出境後，俱返國可得確悉）、坦承犯行之犯後態度、國小畢業之智識程度及非法入出國次數等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
五、再被告行為後，刑法第50條「數罪併罰（併合處罰）」之規定固有修正（102年1月23日總統華總一義字第0000000000
0號令修正公布，102年1月25日施行），惟其間影響所及，僅止「得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪」、「得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪」、「得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪」、「得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」，於被告請求檢察官聲請以前，得否併合處罰之差異；至「得易科罰金之罪與得易科罰金之罪」，無論依修正前或修正後之法律規定，均應併合處罰暨依刑法第
51條第5款定其應執行之刑。茲被告所犯上開行使偽造私文書罪、受禁止出國處分而出國罪，均係「得易科罰金之罪」，無論在修法前、後，既均應併合處罰，則其當亦不生法律變更，而無新舊法律比較適用之問題（即本件尚無刑法第2條之適用餘地），爰就被告所犯上開行使偽造私文書罪、受禁止出國處分而出國罪，合併定其應執行之刑暨諭知易科罰金之折算標準如主文之所示。
六、扣案身分證1張、全民健保卡1本、護照1本及臺灣居民來往大陸通行證1本，均係何寶定所有，非被告何國祺所有之物，且非違禁物；扣案之行動電話1支、現金1萬1,000元及安非他命1小包，則非供被告行使偽造私文書或違反禁止出國處分而出國所用，而與本案渺無相涉，此據被告敘明在卷（本院卷第43頁），且查無其他積極證據足以認定與被告所犯上開犯行有涉，爰均不予宣告沒收。
七、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨另以：被告何國祺明知其因案通緝中，受禁止出國之處分，惟為順利前往大陸地區，將其以不詳方式所取得何寶定之國民身份證、照片交由不知情旅行社人員，代其於
100年5月9日向大陸地區虛偽填具何寶定年籍資料於申請書上申辦臺胞證，據以申請核發臺胞證，涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪等語。
(二)經查：臺胞證係大陸地區所核發，由於大陸地區在臺灣未設辦事機構，申辦方式多委請旅行社將申請案件送往香港或澳門中國旅行社辦理，有財團法人海峽交流基金會102年7月25日 海廉 (文)字第0000000000號函在卷可稽（本院卷第23頁至第24頁），是以臺胞證之核發單位乃係大陸地區之權責機關，臺胞證之申請則需送往香港或澳門中國旅行社辦理。按，在香港或澳門或在其船艦、航空器內，犯下列之罪者，適用刑法之規定：一、刑法第五條各款所列之罪。二、臺灣地區公務員犯刑法第六條各款所列之罪者。三、臺灣地區人民或對於臺灣地區人民，犯前二款以外之罪，而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者。但依香港或澳門之法律不罰者，不在此限，香港澳門條例第43條第1項定有明文。本件被告何國祺固有委託不知情之旅行社人員以何寶定名義填具臺胞證申請書，據以申請核發臺胞證，為被告所自承，惟其行為地既係「香港」或「澳門」（卷內並無相關臺胞證申請書相關資料，無法確悉地點），且被告所涉行使偽造私文書罪，並非刑法第5條各款所列各罪，被告亦非臺灣地區公務員，復所涉行使偽造私文書罪之法定刑為「5年以下有期徒刑」，亦非最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，從而，依香港澳門關係條例第43條第1項規定，並無我國刑法之適用，難認成罪。
惟公訴意旨認此部分若成罪，則與前開行使偽造護照申請書之部分具有接續犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，入出國及移民法第74條，刑法第11條前段、第216條、第210條、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官楊凱真到庭執行職務中華民國102年8月30日
刑事第五庭審判長法官齊潔
法官吳佳齡法官周霙蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年8月30日
書記官黃瓊秋附錄論罪法條：
入出國及移民法第74條違反本法未經許可入國或受禁止出國處分而出國者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金。違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十條第一項或香港澳門關係條例第十一條第一項規定，未經許可進入臺灣地區者，亦同。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。