裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3754號刑事判決
裁判日期：民國98年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3754號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○被告乙○○共同選任辯護人蕭萬龍律師
張百欣 律師 林哲倫 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第551號，中華民國98年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第6743號、第8046號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：㈠被告甲○○（綽號「 阿耀 」）基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別：
⒈於民國97年8、9月間某日，97年9、10月間某日，97年11、1
2月間某日，在桃園縣中壢市某便利商店前，以新臺幣（下同）1,900元至2,000元不等之金額，販賣5公克之第三級毒品愷他命予丁○○。
⒉於97年12月中旬某日、98年1月中旬某日、98年2月上旬某日
、98年2月下旬某日、98年3月11日、98年3月16日，在桃園縣新屋交流道附近某不詳地點，以每包400元之價格，販賣4至5包不等之第三級毒品予戊○○。
㈡被告乙○○（綽號「 阿夫 」）於98年3月17日前某日，基於
販賣第三級毒品之犯意，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳之男子，以不詳代價，購得以粉紅色塑膠袋包裝之愷他命共21包（含4大包及17小包，驗餘合計淨重484.28公克），準備伺機販賣予不特定人施用牟利。
因認被告甲○○、乙○○均涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、被告甲○○部分：㈠檢察官認被告甲○○涉有前開販賣第三級毒品罪嫌，係以證
人丁○○、戊○○之證述為其論據。被告甲○○堅決否認有前開販賣毒品犯行，辯稱：我僅分別於98年1月2日、同年3月1日販賣愷他命予丁○○、戊○○各1次（此部分犯行，經原審各判處有期徒刑5年2月，被告提起上訴，業經本院判決駁回），其餘均未販賣等語。
㈡按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔
保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院94年度臺上字第2033號判決意旨參照）。又關於施用毒品者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院95年度臺上字第6850號判決參照）。
㈢證人丁○○、戊○○雖於原審均具結證稱：曾分別向被告甲
○○購買4次、7次之愷他命等語，而與其等先前在警詢（證人2人於警詢時之陳述，因被告甲○○不同意作為證據，又不符合刑事訴訟法第159之2規定，而無證據能力，惟仍可作為彈劾證據）及偵查中，就「購買次數」所為之陳述一致。惟觀諸證人丁○○於原審證稱：我是2、3個月吸食1次愷他命，我會於偵查中證稱分別於97年8、9月間某日，97年9、10月間某日，97年11、12月間某日，98年1月上旬某日，各向被告甲○○購買愷他命1次，係因檢察官要求追溯購買之時間，當時已係98年3月間，距案發之日已約半年，我只能憑印象回答，至於究係間隔3、4個月或2、3個月或1、2個月，對我來說是一樣的等語（見原審卷第82頁、第83頁反面），顯見證人丁○○雖於偵查中明確指出共購買4次及該4次之大概時間點，然其購買之時間卻與其供稱自己吸食之習慣、頻率不符，其證言之真實性，已讓人有所質疑。況參酌證人丁○○以0000000000號行動電話與被告甲○○所有0000000000號行動電話於98年1月2日17時46分許之通訊監察譯文，其中提及：「…丁○○問：你要照他出的給我嗎？甲○○答：小意給你多少錢？…」等內容（見原審卷第120頁），證人丁○○吸食毒品之來源，顯然不只被告甲○○1人而已，此與其警詢及偵查中證稱：我只有向被告甲○○購買過毒品等語（見98年度偵字第6743號偵查卷第43頁、第119頁），亦不相符，益徵其證言之可信度，令人存疑。
㈣證人戊○○於原審證稱：我都是打電話跟賣方聯絡，都是打
同1支號碼與被告甲○○聯絡，但號碼幾號我忘記了等語（見原審卷第84頁反面、第86頁正反面），參以其於警詢時證稱：我都是打0000000000號行動電話與被告甲○○聯絡等語（見98年度偵字第8046號偵查卷第51頁），足認證人戊○○向被告甲○○購買毒品前，均會撥打0000000000號行動電話與其聯絡。然經原審法院自97年12月29日起至98年1月27日止及自98年2月9日起至98年3月10日止，對被告甲○○所使用之0000000000號行動電話核發通訊監察書予以監聽之結果，僅於98年3月1日19時28分至19時30分許，有證人戊○○以0000000000號行動電話撥打上開行動電話與被告甲○○表示欲購買毒品之通訊（見原審卷第125頁至第134頁、第118頁至第119頁）。是證人戊○○既證稱：我分別於97年12月月中、98年1月中、98年2月初、98年2月底、98年3月1日、98年3月11日、98年3月16日向被告甲○○各買1次毒品云云，復證稱：每次購買毒品前，均會撥打0000000000號行動電話與被告甲○○聯絡云云，豈會於前揭通訊監察期間（即自97年12月29日起至98年1月27日止、自98年2月9日起至98年3月10日止），僅有1次（即98年3月1日）通訊（監察譯文）存卷可查？是證人戊○○證稱其向被告甲○○購買愷他命之次數乙節是否為真，亦非無疑。
㈤據上，證人丁○○、戊○○於偵查及原審之證述，既均有上
開瑕疵可指，復查無其他補強證據足資佐證，揆諸前揭說明，證人丁○○、戊○○此部分之證詞，自無足採為不利被告甲○○認定之依據。
四、被告乙○○部分：㈠檢察官認被告乙○○涉有前開販賣第三級毒品罪嫌，係以證
人即同案被告甲○○之供述、扣案被告乙○○所有之21 包愷 他命及0000000000號行動電話、內政部警政署刑事警察局98年4月15日刑鑑字第0980041171號鑑定書等件，為其論據。
被告乙○○堅決否認有販賣毒品犯行，辯稱：扣案毒品是網友「 小林 」於警方查獲當天凌晨，委託我保管的，當天晚上就被查獲，我並未販賣毒品等語。
㈡經查：
⒈被告乙○○為警查獲之際，於其房間扣得之白色晶體21包，
經送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，確均含有愷他命成分，驗餘合計毛重491.97公克（包裝袋總重7.69公克，故驗餘合計淨重應為484.28公克），有該局98年4月15日刑鑑字第0980041171號鑑定書附卷可稽（見98年度偵字第8046號偵查卷第132頁正反面），堪認確屬第三級毒品愷他命無訛。
⒉被告乙○○雖辯稱： 上開愷 他命係綽號「小林」之網友所寄
放云云。惟證人即同案被告甲○○於偵查中結證稱：被告乙○○說被抓到時，說扣案之愷他命是他的等語（見98年度偵字第6743號偵查卷第108頁）。及證人即警員丙○○於原審具結證稱：本案係因於另案之通訊監察中發覺被告甲○○涉有販賣第三級毒品之犯行，乃報請檢察官指揮偵辦，並聲請對被告甲○○所使用之門號為通訊監察，後因認時機成熟，再聲請法院核發搜索票予以搜索。其在被告乙○○之房間查扣愷他命時，被告甲○○即表示係被告乙○○所有，就此被告乙○○當場並未加以反駁，僅係沈默不語。後被告乙○○雖否認愷他命是他所有，但亦未表示是何人所有，迄被帶回警局後，始先供稱係一不認識之人所寄放，後再改口稱係「小林」所有等語（見原審卷第78頁反面至第81頁）。況被告乙○○於原審亦供稱：我購買毒品愷他命，1公克大約是300元至500元等語（見原審卷第113頁），若依此行情計算，則該扣案愷他命之市價最低亦達15萬元，價值甚高。且毒品來源、取得不易，又係政府所嚴予查緝之物，衡情一般施用毒品或販毒之人，豈有將之任意交付予網友保管或受不詳真實姓名、聯絡方式之網友所託代為保管之理？顯與常情相違。是被告乙○○前開辯稱愷他命係「小林」所寄放，並非其所有云云，自不足採。前揭扣案愷他命應係被告乙○○所持有，已堪認定，然被告乙○○於98年3月17日為警查獲持有扣案毒品愷他命之時，毒品危害防制條例就單純持有第三級毒品之行為，並未設有處罰之規定，合先敘明之。
⒊檢察官雖以：被告乙○○另於97年5月、6月間，因販賣愷他
命2次犯行，業經原審法院另案判處有期徒刑各5年2月、5年2月在案，其竟於該案審理期間，再度販入數量遠逾其個人吸食所需之愷他命，顯係貪圖其厚利；且有不詳女子使用0000000000號行動電話，於98年1月2日22時25分許，與使用0000000000號行動電話之被告甲○○通話過程中，該女子稱：
「我要1個5，多少?」，被告甲○○答「2,000」，該女子再稱：「我跟『阿夫』拿都1,800」等語，可見綽號「阿夫」之被告乙○○有銷售愷他命之行為云云。然觀諸該通訊監察譯文之內容（見98年度偵字第6743號偵查卷第60頁），係該名女子撥打電話詢問被告甲○○販賣5公克之愷他命價格若干，經被告甲○○表示2千元後，該名女子始告知向「阿夫」購買僅需1,800元，2人即各退一步以1,900元成交，而此實屬一般購物時常見之殺價手法，則是否確有「阿夫」其人，及該女子是否確得以較便宜之價格向「阿夫」購得相同數量之愷他命等節，均未可得知。且本件檢察官起訴意旨係認被告乙○○以營利之目的購入扣案愷他命準備伺機販賣云云，是即使該通訊監察譯文中女子所稱之「阿夫」確實係被告乙○○，惟此部分所涉應係意圖營利而販賣毒品之犯行，與本案犯罪事實迥異。而前開電話通訊聯絡之時間（即98年1月2日），距被告乙○○本案為警查獲之日，已逾2個多月。
則縱被告乙○○之前曾有涉嫌販賣愷他命予該名女子行為，及被告乙○○曾於97年5月、6月間另案涉有販賣毒品愷他犯行，業經原審法院判決在案等情，然既無事證足認其另涉之販賣毒品行為，與本件扣案愷他命有何關聯性，自尚不足作為本案之補強證據，而使本院據以為不利於被告乙○○之認定。
五、綜上所述，檢察官所舉之證據與所指出之證明方法，均無法證明被告甲○○有於前揭時地販賣第三級毒品予證人丁○○、戊○○，及被告乙○○係基於營利之意圖而販入扣案之愷他命，自未足使本院確信被告2人有販賣第三級毒品罪之犯行。此外，復查無其他積極確切證據足證被告甲○○、鐘育錚確有公訴意旨所指前揭犯行，依照首揭說明，不能證明被告2人犯罪，自應分別為其2人無罪之諭知。
六、原審諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。檢察官以「㈠被告甲○○部分：證人丁○○於警詢時指稱：我於97年7、8月間開始向被告甲○○購買愷他命毒品，約共購買3、4次左右，每次約向他購買5公克價值2千元，交易地點中壢市區附近等語；於偵查中結稱：我向被告甲○○買過3、4次。第1次在97年8、9月間，買5公克，地點在中壢市市區，某便利商店，5公克2千元。第2次在9、10月間，在中壢市便利商店，買5克2千元。第3次97年11、12月間，地點也是中壢市便利商店，5克2千元。第4次，98年1月初，地點也是在中壢市市區，5克2千元等語；繼於原審又證稱：我於警詢、偵查時之陳述是實在的，沒有捏造虛構事實，於偵查中所述是依我記憶等語甚詳。並經證人戊○○於警詢時指稱：我共向被告甲○○購買愷他命約7次，每次以2千元購得5小包，每次都是我先打電話給他，約定時間後我直接去新屋交流道附近他住處，一手交錢一手交貨，第1次是於97年12月中旬到他住處以2千元購得5小包愷他命，98年1月至3月間陸續至他住處以每次2千元購得5小包愷他命等語；嗣於偵查中結證稱：我共向被告甲○○購買愷他命約7、8次左右。第1次97年12月中旬，在新屋交流道他住處附近，1包0.9公克400元，我買5包。第2次98年1月中旬，在新屋交流道他住處附近，1包0.9公克400元，我買5包。第3次98年2月月初，在新屋交流道他住處附近，1包0.9公克400元，我買5包。第4次98年2月底，在新屋交流道他住處附近，1包0.9公克400元，我買5包。第5次98年3月1日左右，在新屋交流道他住處附近，1包0.9公克400元，我買5包。第6次98年3月11日左右，在新屋交流道他住處附近，1包0.9公克400元，我買5包。第7次98年3月16日左右，在新屋交流道他住處附近，我買5公克2千元。」等語；末於原審仍證稱：我於警詢、偵訊時所述實在，我記得購買7次，但確切時間我記不清楚等語明確。而證人丁○○、戊○○與被告甲○○間並無糾紛、仇隙，既據其等於原審供明在卷，倘非被告甲○○確有前揭販毒之情事，衡情上開證人當無自警詢時起以迄原審止，俱為相同指證之理，堪認前揭證人之證述，應非虛構。至原審判決固謂上開證人之證述模糊且無法特定時間，然查該等證人向被告甲○○購買愷他命之次數均非僅1次，加上證人本身染有毒癮，以長期施用毒品之人，因其購進毒品之時間均有不同，且施用毒品之人能購得毒品供己施用為其關注之點，至購進毒品之確切時間對其並非重要，雖該等證人就其等向被告甲○○購得愷他命毒品之確切時間等細節之記憶模糊，致未能具體確定各次購毒之時間，惟證人丁○○、戊○○就其等曾向被告甲○○購得毒品愷他命各4次、7次之主要事實，先後證述既屬一致，自難僅因其等於原審因記憶模糊而無法特定每次買入毒品之時間，即遽認其等前揭證述俱不足採。再按販毒之認定，監聽譯文僅為佐證之一，並非每次犯行必以監聽譯文為認定之依據，況販毒及購毒者為免遭警監聽查獲，甚或圖一時之便，彼此以非自己名義申辦之電話聯絡者亦所在多有，且本案員警係於被告前開販售愷他命予丁○○及於97年12月中旬某日販售愷他命予戊○○等犯行後之97年12月29日始對被告甲○○使用之0000000000電話門號執行監聽，自不能僅執前開電話門號之通聯譯文，據為認定被告有無販賣毒品之唯一準據，是原審判決徒因無相關監察譯文可佐，而認前揭證人指證非無可疑之見解，亦非的論。綜上，被告甲○○販賣愷他命之事證，已甚明確，原審判決疏未慮此，逕為無罪之諭知，容有未洽。㈡被告乙○○部分：扣案愷他命4大包、17小包係被告乙○○所有，市價約20萬元之事實，業據原審認定無誤。而被告乙○○前並無吸食愷他命經法院裁罰之社會秩序維護法案件，足見其沾染愷他命毒品之毒癮非深，且其於97年5月初某日、同年6月8日因販賣愷他命之犯行，經檢察官提起公訴，於98年1月16日繫屬於原審法院，甫經該院於98年3月26日以98年度訴字第212號判決，判處有期徒刑各5年2月、5年2月在案，詎其竟於前案之審理期間，無視己身一旦再因相同案件為警查獲後，將遭重判之風險，又再度販入愷他命，數量遠逾其個人吸食所需，倘非有厚利可圖，其誰能信。再佐以有不詳女子於98年1月2日22時25分許，與被告甲○○通話過程中，言及每公克400元之毒品，應係愷他命，而綽號『阿夫』者本不多見，且該女子既在與被告甲○○通話中提及該人，該『阿夫』顯係被告甲○○認識之人，即綽號為『阿夫』之被告乙○○，可見被告乙○○於前案查獲後仍有銷售愷他命之行為無誤，否則以被告甲○○於本案既與被告乙○○在同址為警查獲，足見其2人往來之密切，倘該女子之說法有誤，被告甲○○衡情豈有不於雙方洽談愷他命價格之際，加以反駁、糾正之理，益徵被告乙○○於前案查獲，猶未加收歛，其販入扣案之大量愷他命，無非意在販售以牟利，是其有販賣愷他命之犯行，亦甚灼然。原審判決就此遽為無罪之諭知，亦非妥適。」等語，指摘原判決為不當，提起上訴。惟本件檢察官起訴書所列證據及卷內訴訟資料，經本院逐一剖析，參互審酌，無從獲得有罪之心證，均如前述。檢察官上訴意旨，並未提出新事證，僅就原審採證再為爭執，核無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國98年12月31日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官陳恆寬法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官馬佳瑩中華民國99年1月4日