裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴更一字第44號刑事判決
裁判日期：民國97年07月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴更一字第44號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案現於臺灣高雄第二監獄執行中）指定辯護人義務辯護人 林岡輝 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（96年度蒞追字第5號），本院前以96年度訴字第1888號判決不受理，檢察官不服提起上訴，由臺灣高等法院高雄分院發回更審，判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，行動電話壹具（含門號0000000000號之SIM卡壹枚）及販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，行動電話部分追徵其價額或以財產抵償之，販賣毒品所得部分以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，同上行動電話壹具及販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，行動電話部分追徵其價額或以財產抵償之，販賣毒品所得部分以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年，行動電話壹具（含門號0000000000號之SIM卡壹枚）及販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，行動電話部分追徵其價額或以財產抵償之，販賣毒品所得部分以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前於民國90年間，因強盜案件，經本院判處有期徒刑
1年8月確定，甫於91年5月5日縮短刑期執行完畢。猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有、販賣，於不詳時間、地點，購入不詳重量之第二級毒品甲基安非他命，而持有之。復於95年12月間某2日，接獲甲○○以0000000000號行動電話撥打其所有之0000000000號行動電話，告知欲購買第二級毒品甲基安非他命，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，在高雄市○○○路、民權二路口附近，先後以新臺幣（下同）1,000元之代價，販賣不詳重量之第二級毒品甲基安非他命各1包予甲○○，共計2次。嗣於96年
1月10日下午1時50分許，乙○○在高雄市○鎮區○○○路○○○號5樓之14其住處，再以1,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1予甲○○，甫交易完成時，為警當場查獲（此部分犯行業經臺灣高等法院高雄分院以96年度上訴字第1359號判處有期徒刑7年2月確定），始循線查知上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官追加起訴。理由
一、本件檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院認該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認俱得為證據，合先敘明。
二、訊據被告對於上揭時、地，先後2次交付第二級毒品甲基安非他命1包予甲○○之事實固坦承不諱。惟否認有販賣毒品之犯行，辯稱：我雖有給甲○○2次毒品，但是沒有跟她收錢，是因為她有欠我錢，她說沒有錢，但毒癮發作，我就先給她毒品，沒有拿錢等語。辯護人則以：本件被告前因另案販賣第二級毒品予甲○○而為法院判處有期徒刑7年2月確定，本案購毒者亦為甲○○，顯見甲○○並非臨時起意，而係一直持續向被告購買，是本案與前案有集合犯之實質上一罪關係，而為前案既判力所及等語置辯。
三、經查：
㈠、上揭事實，業據被告於本院96年度訴字第937號刑事案件審理時坦承不諱，核與證人甲○○歷於警詢、偵查及本院審理時證述：自95年12月間開始向被告購買安非他命，以電話聯絡被告，每次價格都是1,000元，大約購買4至5次，詳細次數不記得了等情大致相符，此部分事實，堪以認定。又證人甲○○固對於購買毒品之次數記憶不清，以及對於被告交付毒品之地點，於警詢、偵查中先稱送至其居住地，於本院審理時復稱在一心路與復興路附近，即被告租屋處等語，先後亦略有不同。惟依通常之社會生活經驗，一般人在陳述其過往經歷之突發事件時，由於個人記憶、認知、理解、表達能力等因素，以及因事發時間經過日久，以致日後對同一事件之描述，並無法一字不漏鉅細靡地重複陳述，此乃事理所當然。證人甲○○對於交付毒品之地點，所述雖略有不同，對於購買毒品之次數固亦無從記憶，惟其已明確證述其向被告購買毒品之價格、聯絡方式、交易模式等情，核與被告自承之販毒情節互核一致。是證人甲○○上開證述細節之歧異並不足以影響法院對於本件事實之認定。是尚不得以證人甲○○之指證略有不同，而認其證言不可採。參以，證人甲○○與被告間並無仇恨怨隙，證人甲○○應無設詞誣陷被告之動機，所言堪信為真。被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○甚明。
㈡、被告雖於本院審理時改稱：有給甲○○毒品，但沒有向她收錢等語。惟證人甲○○於本院審理時證稱：被告每次均有向其收錢，那種東西很貴等語，已明確證述每次毒品交易，被告確實有向其收取毒品對價等情。而證人復證述：我在酒店工作時認識被告，他自己跟我說他有賣安非他命，與被告認識2、3月就跟他買毒品，每次要毒品，就打電話給被告，被告就會送過來等語，顯見被告與證人交情甚淺，衡以毒品物稀價昂，取得不易一般持有毒品之人尚不致輕易將持有之毒品交付他人，被告與證人僅認識短短2、3個月，既非男女朋友關係，交情亦淺，豈有無償提供毒品予證人施用之理？被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，要不足採。
㈢、再者，甲基安非他命係毒品，政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。被告既受有高職畢業教育程度（詳見警詢筆錄受訊問人欄所載），並有施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，對此自無不知之理，參以甲基安非他命價格不貲，而販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○，主觀上確有牟利之意圖，應堪認定。
㈣、辯護人另辯以：本件被告有另案販賣第二級毒品案件，業經臺灣高等法院高雄分院以96年度上訴字第1359號判處有期徒刑7年2月並確定，而施用毒品者之成癮性高，本件被告販賣毒品與前案應係基於反覆實施之犯意，而為實質上一罪關係，應為前案判決效力所及，本案應諭知免訴等語。惟按94年2月2日修正公布而於95年7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。又所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰（最高法院96年度台上字第1850號判決可資參照）。準此，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。且在95年7月1日刑法修正施行前，無論實務與理論，一向認為販賣毒品完畢，犯罪即屬成立，其犯行具有獨立性，本質上並不具有反覆、延續實行複次作為之特徵，或侵害同一法益行為之各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開之情況，毋庸置疑，故修法前基於概括犯意，多次販賣毒品，認係成立連續犯，從無依接續犯或常習犯、集合犯所謂包括一罪論處之例，是以刪除連續犯規定後，自不得無限擴大包括一罪之範圍。本件證人甲○○於本院審理時業已明確證述：想要減肥的時候，才會打電話給被告，施用1次，
2、3天體重就會降下來，如果找到被告或他沒空，我就睡了，安非他命毒癮發作不會很痛苦等語，足認證人甲○○僅係為能快速減輕體重而起意施用毒品，並非基於反覆施用毒品之規意，而持續、密集性向被告購買毒品。是本件被告2次販賣第二級毒品之犯行，已難認與前案犯行間有何時間、空間上之密切關係，且二者亦不具有反覆、延續實行之特徵，依社會通念，難認有實質上一罪關係，自應分別論處。從而，辯護人上開置辯，洵不足採。
㈤、綜上所述，本件事證明確，被告前揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行洵堪認定，應依法論科。
四、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
其持有甲基安非他命後，進而販賣，其持有之低度行為應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後2次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告有如事實欄一所載之前科紀錄，甫於91年5月5日縮短刑期執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意犯本件有期徒刑以上之販賣第二級毒品罪，共2罪，均為累犯，各應依刑法第
47條第1項規定加重其有期徒刑及罰金刑部分之法定刑，至法定刑為無期徒刑部分則依法不得加重。爰審酌被告本身即有施用甲基安非他命行為，當明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍販賣予他人施用，嚴重危害社會治安及國民健康，惟念及其販毒數量非鉅、且所得不多，犯罪情節尚非嚴重，犯後坦承部分犯行，態度良好，具有悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
五、再按沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告。被告先後2次販賣毒品予甲○○，各得1,000元，為被告所有等情，有證人甲○○證述及被告供陳在卷；另前開門號0000000000號行動話壹具係被告所有，且供其聯絡販賣甲基安非他命所用之物，業經被告 陳明 及證人甲○○指證在卷，又「0952」係臺灣大哥大股份有限公司所配發之行動電話編碼，上開門號0000000000號行動電話內含之SIM卡1枚，依該公司與行動電話申辦人所簽之行動電話服務契約第18條之約定，該SIM卡於申辦手續完成同時為申辦人所有，是前開行動電話與其內含之SIM卡，均屬被告所有，且供犯販賣毒品之用，雖未扣案，仍應與販毒所得部分，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳正中到庭執行職務。
中華民國97年7月8日
刑事第五庭審判長法官黃建榮
法官蘇揚旭法官李殷君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年7月8日
書記官陳昱良附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。