裁判字號：臺灣臺南地方法院99年訴字第50號刑事判決
裁判日期：民國99年08月12日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣臺南地方法院刑事判決99年度訴字第50號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○法律扶助辯護人凃禎和律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第16015號），本院判決如下：
主文乙○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案可發射子彈具殺傷力之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號），沒收；又犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑壹年，扣案可發射子彈具殺傷力之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號），沒收；又殺人未遂，累犯，處有期徒刑捌年，扣案可發射子彈具殺傷力之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號），沒收。應執行有期徒刑拾貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案可發射子彈具殺傷力之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號），沒收。
事實
一、乙○○曾於民國96年間2次因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院分別判處有期徒刑7月、9月確定，二者接續執行，於98年3月14日執行完畢。詎猶不知悔改：
㈠明知具殺力之改造手槍及子彈，分別為槍砲彈藥刀械管制條
例第4條第1項第1、2款所列管之違禁物，非經許可，不得持有，竟於98年11月15日下午4時許，在臺南縣○○鎮○○路41之1號處，向綽號「 俊仔 」姓名年籍不詳之成年男子，借得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支及子彈2顆後，未經許可持有之。
㈡乙○○復於98年11月16日凌晨4時5分許，持上開槍、彈，至
臺南市○○路○○○○○號丙○○所經營之「勝利海產店」，欲向丙○○借款，因丙○○表示身無足夠現款，要詢問其妻甲○○，而走入「勝利海產店」之房間內，乙○○竟另起恐嚇犯意，尾隨丙○○進入房間內，並持上開槍枝指向丙○○及之甲○○，使丙○○、甲○○心生畏懼，致生危害於安全。丙○○見狀，唯恐在房間內之妻兒受到傷害，乃佯稱要請甲○○向朋友調錢，請乙○○先至房間外喝酒稍待，乙○○乃再隨同丙○○至店內喝酒等待。嗣乙○○因久待不奈，復接續上開恐嚇犯意，持前述槍枝朝地上擊發1槍，使在旁陪坐之丙○○心生畏懼，致生危害於安全。
㈢乙○○於開槍後，隨即轉往「勝利海產店」旁之臺南市○○
路○段○○號「俗俗的賣超商」，員警 陳銘仁 、 李江濱 等人據報隨即前往處理，並於同日凌晨4時30分許，進入「俗俗的賣超商」進行盤查時，詎乙○○明知陳銘仁、李江濱係警察，且正依法執行職務，又可預見持槍朝人射擊，極可能射中人體要害，導致死亡結果，竟基於妨害公務及殺人之犯意，趁陳銘仁對其搜身時，持槍朝陳銘仁及李江濱所在位置射擊1槍，幸經陳銘仁以左手撥開槍枝，子彈因而由2名員警中間經過，始未擊中。乙○○見陳銘仁、李江濱欲上前逮捕，又極力反抗，以此強暴方式，致陳銘仁受有左肱骨粗隆骨折、左肩關節扭傷等傷害，李江濱受有右手第五指骨近端骨折之傷害。最後仍經陳銘仁、李江濱壓制在地，員警並當場扣得上開改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、彈殼1顆，再於「勝利海產店」內扣得彈殼1顆，而查知上情。
二、案經陳銘仁、李江濱告訴及臺南市警察局第五分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：就卷附證據，被告及其辯護人認有無證據能力，及本院認定結果如下
一、被告自白－－㈠被告之選任辯護人認：被告於98年11月16日下午1時8分至2
時29分間警詢時所為之陳述，因係在酒醉中所為，精神狀態不佳，不具備任意性，無證據能力。
㈡本院認：被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲
勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。而經本院勘驗被告上開警詢光碟，被告對問題內容，均能理解意義，且對答如流，雖偶有向警員索討香菸，及伸懶腰、打哈欠等肢體動作（見本院99年度訴字第50號刑事卷宗，下稱本院卷，第63頁、第66頁至第70頁之勘驗筆錄），然由被告於同日凌晨4時30分為警逮捕，之後約經過8小時30分左右，始自同日下午1時8分許，開始接受員警詢問，迄至同日下午2時29分許結束，警詢過程歷時亦僅約1小時30分許，顯見被告接受警詢之時間長短，並未超出一般人可忍受之範圍，自非屬疲勞詢問。再者，縱被告經警逮捕前有飲酒之情事，然被告接受警詢時距離其遭逮捕已歷時約9小時，衡諸常情，酒精之效力已隨時間大幅減退。況且被告又可切題回答，益可證其飲酒之行為，及感覺疲憊之身心狀況，均不足以影響其自由陳述之意識。另被告於檢察官、本院訊問時所為之陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，具有任意性，且核與事實相符，是認均具證據能力。
二、證人丙○○於警詢之證述－－㈠被告之選任辯護人認此證據屬審判外之陳述，無證據能力。
㈡本院認：
⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。申言之，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。
⒉經查：證人丙○○於本院審理時已到庭陳述，且所證述之重
要待證事實部分與其在司法警察（官）調查時之供述內容相符，則證人丙○○於警詢之供述既有審判中之證述可以代替，自非屬「為證明犯罪事實存否所必要者」，自均非屬上開傳聞例外規定之情形，依前揭說明，應無證據能力。
三、證人丙○○、甲○○、陳銘仁及李江濱於偵查中檢察官訊問時之證述－－㈠被告之選任辯護人對此部分證據之證據能力均無意見。
㈡本院認：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除
顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查：證人丙○○、甲○○、陳銘仁及李江濱於偵查中檢察官訊問時之證述，均經其具結，且核無顯不可信之情況，均有證據能力。
四、國立成功大學醫學院附設醫院98年11月16日第47789、47790號乙種診斷證明書2紙、警員李江濱、陳銘仁職務報告－－㈠被告之選任辯護人對此部分證據之證據能力均無意見。
㈡本院認：
⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。是以，如當事人於審判程序就被告以外之人於審判外所為之陳述同意作為證據者，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院94年度台上字第2976號判決意旨參照）。
⒉經查：國立成功大學醫學院附設醫院98年11月16日第47789
、47790號乙種診斷證明書2紙，乃告訴人即員警李江濱、陳銘仁於98年6月16日逮捕被告後至醫院就診時，當日要求醫院開立之診斷證明書。警員李江濱、陳銘仁之職務報告，仍係員警就個案所製作之文書，均係屬被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，惟因被告、辯護人於本院準備程序中及調查證據時對其證據能力均表示「沒有意見」，本院審酌該診斷書面陳述，乃醫師基於專業知識所作成，就傷害經過、何人傷害等情節並未加以判斷，具相當之中立性；另職務報告則為員警就逮捕被告之過程所為之說明，並非受到外界干擾或壓力等情況下所製作，是該等文書作成過程並無不適當之情形，亦均與本案之待證事實具有相當之關聯性，依上開說明，均認具證據能力。
五、內政部警政署刑事警察局98年12月17日刑鑑字第0980165048號鑑驗書－－㈠被告之選任辯護人對此部分證據之證據能力均無意見。
㈡本院認：
⒈按刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定
人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。又由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決參照）。
⒉經查：卷附內政部警政署刑事警察局98年12月17日刑鑑字第
0980165048號鑑驗書，係臺南市警察局第五分局，受檢察官概括指定，而由警察機關逕送鑑定之情形，揆諸上開說明，有證據能力。
六、扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）及彈殼2顆、「俗俗的賣超商」監視錄影光碟翻拍照片4幀、扣案槍械照片、犯罪現場照片、現場採證照片、證人陳銘仁於本院審理時模擬案發當時所拍攝之照片－－⒈被告之選任辯護人對此部分證據之證據能力均無意見。
⒉本院認：扣案槍枝及彈殼，均屬物證，另照片則屬以科技設
備錄影、照相所留存之影像資料，均非屬供述證據，核無傳聞法則之適用，復均無違反法定程序取得之情形，且均踐行提示供被告辨認之程序，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、持有改造手槍、子彈部份：㈠訊據被告乙○○對於上開時、地，向綽號「俊仔」姓名年籍
不詳之成年男子，借得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支及子彈2顆而持有，進而於「勝利海產店」及「俗俗的賣超商」各射擊1發子彈等事實，均坦承不諱。參諸證人丙○○及陳銘仁於本院審理時，亦分別具結證述：被告持槍在「勝利海產店」及「俗俗的賣超商」各擊發1發子彈等語（見本院卷第112-113、122頁）。此外，復有扣案手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、彈殼2顆、臺南市警察局第五分局開元所扣押書1紙（見臺南市警察局第五分局刑案偵查卷宗，下稱警卷，第14頁）、扣押物品清單2紙（見臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第16015號偵查卷宗，下稱偵卷，第43頁）、扣案槍械、犯罪現場及現場採證照片共10幀（見警卷第28頁至第32頁）在卷可佐，堪認被告自白持有手槍1支及子彈2顆等情，與事實相符。
㈡又扣案槍枝、彈殼送經內政部警政署刑事警察局鑑定後，其
鑑定結果認為該槍枝係改造手槍，由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，認具殺傷力，而扣案彈殼2顆，均係已擊發之非制式金屬彈殼，有該署98年12月17日刑鑑字第0980165048號鑑驗書1份（見偵卷第33頁至第36頁）存卷可查。是被告持有之子彈2顆，既有適用於前開具殺傷力之改造槍枝，且均可擊發，被告對於子彈2顆均具殺傷力復不爭執，綜上所述，被告非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支及子彈2顆等犯行，堪以認定。
二、恐嚇危害安全部分：㈠訊據被告乙○○固坦承於「勝利海產店」內，趁丙○○在旁
陪坐飲酒時，朝地上開1槍等事實，惟矢口否認有何恐嚇危害安全犯行，辯稱：伊當日前往「勝利海產店」之目的，係為向丙○○購買新臺幣（下同）7,000元、重量2分半之海洛因，並非為向丙○○借款5,000元；且伊未曾進入「勝利海產店」房間內，亦無持槍指向丙○○及甲○○；而在「勝利海產店」內係因不耐煩才朝地上開槍，伊不知道丙○○會害怕云云。被告之辯護人則以：就被告於「勝利海產店」之房間持槍指向丙○○、甲○○部份，若依證人丙○○之證述，其於與被告離開該房間時有向甲○○示意報警，而被告與丙○○離開房間後，在「勝利海產店」又一同飲酒相當長之時間等情，則警察理應於被告在「勝利海產店」內飲酒時即可趕到，然警察竟在被告離開「勝利海產店」，進入「俗俗的賣超商」後方始趕至，可知被告未曾進入上開房間內；又被告於「勝利海產店」內持槍朝地面開槍部分，係因喝酒造成其情緒上、精神上不穩定，因不耐煩之一時情緒反應，絕非針對丙○○所為之恐嚇犯行云云置辯。
㈡經查：
⒈被告在「勝利海產店」旁房間內，持槍指向丙○○及其妻甲
○○，且於「勝利海產店」內，因遲遲未能借得現款，趁丙○○在旁陪坐飲酒時，朝地上開1槍，使丙○○、甲○○心生畏懼等事實，業據：
⑴證人丙○○於偵查中、本院審理時均一致具結證稱：伊於臺
南市○區○○路503之1號經營「勝利海產店」，被告於98年11月16日凌晨約3、4時許，至「勝利海產店」找伊，因伊在對面之「俗俗的賣超商」，被告又至該超商找伊，2人從超商返回「勝利海產店」途中，被告即詢問伊「有沒有5,000元借我」，伊答以「現在生意不好，身上沒有錢」，而伊進入房間欲詢問伊妻甲○○時，被告亦尾隨入內，進房間後，被告即拿出1把槍，持槍先指向伊，再指向甲○○，叫伊把錢拿出來。當時伊很害怕，怕他傷害到太太、兒子，就跟他說，都已經認識很久了，怎麼要做這些事，出去外面好好講，他就把槍收起來，同伊去外面喝酒。之後，在外面約喝1小時多，他喝到不耐煩，就朝地上開槍等語（見偵卷第12頁至第13頁、本院卷第125頁至第140頁）。核與證人甲○○於偵查中、本院審理時一致具結證稱：被告於98年11月16日凌晨4時許，跟隨丙○○進入「勝利海產店」之房間內，當時伊跟小孩在房內睡覺，被告進門後，問丙○○有無錢，並拿槍指向伊，槍口碰觸到伊之頸部，伊感覺很害怕，又怕被告會吵醒小孩，因此就跟被告說，有什麼事出去外面說，被告就跟丙○○出去，後來伊就把門關起來等語（見偵卷第47頁至第48頁、本院卷第141頁至第147頁），大致相符。
⑵又槍枝為違禁物，具有強大之殺傷力，僅將之取出觀看已足
以使旁人心生畏懼，若以槍枝近距離指向他人，甚或驟然開槍，更將使旁人驚懼，可認係以加害該人生命、身體之惡害告知，此為社會通念，而被告為成年人，具相當社會經驗，對此絕無不知之理，竟於「勝利海產店」之房間內，在距離丙○○及甲○○2人均咫尺之情況下，持槍指向該2人，更在與丙○○飲酒當時，突然朝地面射擊1槍，再佐以被告自承開槍之目的係要逼迫丙○○，加快其速度等語（見本院卷第
179頁），俱見被告明知開槍會使丙○○害怕，能造成其心理壓力，其有恐嚇之犯意，灼然甚明，被告辯以不知丙○○會害怕云云，顯為臨訟杜撰之詞，不足採信。此外，復有扣案槍枝、彈殼1顆、現場採證之證物清單1紙（見警卷第34頁）、現場採證照片3幀（見警卷第29頁、第31頁）在卷可佐。
⒉被告及其辯護人雖辯稱：
⑴被告係因不耐煩才向地上開槍，並不知道丙○○會害怕；被
告開槍係因喝酒造成其情緒上、精神上不穩定，因不耐煩之一時情緒反應，非針對丙○○為恐嚇犯行云云。惟：
①被告於本院審理時業已自承：開槍目的係要逼迫丙○○加快
速度等語（見本院卷第179頁），可見被告開槍係針對丙○○，且目的要造成丙○○心理上之壓力。是被告及辯護人辯以開槍係因喝酒造成被告情緒上、精神上不穩定，因不耐煩所產生之一時情緒反應，非針對丙○○而為云云，顯為飾卸之詞。
②又證人丙○○於本院審理時雖證稱：被告因久待不耐，而持
槍朝地上開槍，非針對伊，並無恐嚇伊云云（見本院卷第129頁、第133頁），然再酌以證人丙○○於本院審理時復具結證稱：「（檢察官問：為何被告朝地上開槍，你會感覺說他心情不好，等到不耐煩？）因為他跟我說你朋友要拿來了沒，為何那麼久，槍拿出來就開槍了，所以我想說他可能等到不耐煩」、「（檢察官問：他當時開槍有說等那麼久，他當時口氣如何？）沒有多好，意思就是說叫朋友拿錢來要等1個多小時。」等語，可知當時之客觀情形，係被告先以不耐煩之語氣對丙○○為催促之舉動，再為開槍，是證人丙○○前揭所稱被告非針對其開槍，並無恐嚇伊云云，應係基於朋友情誼或恐遭被告報復，為迴護被告而杜撰，應不足採。⑵被告雖又辯稱：當日係為購買海洛因，方至「勝利海產店」
找丙○○，並未向丙○○借款，伊係因警方要將之轉為秘密證人，方供出係為購買毒品海洛因云云（見本院卷第182頁）云云，惟：
①觀之被告於警詢、內勤檢察官偵訊時先謂：借槍係要防身，
因有人放話要殺伊，伊不認識放話要殺伊之人云云（見警卷第4頁、偵卷第5頁）；後又於警詢中改稱：借槍係因要向丙○○買毒品云云（見偵卷第22頁）；嗣又於送審時在本院先稱：因與綽號「 阿明 」發生口角，為防身因而向「俊仔」借槍、彈云云（見本院卷第16頁）；後又於本院審理時改稱：
伊因與綽號「小胖」有恩怨，所以要借槍，「小胖」並非丙○○云云（見本院卷第177頁），說詞反覆，前後矛盾，已有難予採信之處。
②再者，被告當日前往「勝利海產店」之目的，確實在向丙○
○借錢，此情業據證人丙○○、甲○○到庭證述明確，已如前述，而被告對證人丙○○、甲○○之證言亦均表示「沒有意見」，且表示無須再就其證言提出問題或對質詰問（見本院卷第140頁、第147頁）。另被告於員警到庭作證時，亦未就此點詰問證人，益可證被告所辯，均屬個人片面之詞，毫無所憑。況且，無論被告前往「勝利海產店」之目的為何，均不影響其恐嚇犯行之成立，是被告所辯，尚無法為其有利之認定。
⑶被告雖又辯稱：未跟隨進入房間內，亦無持槍指向丙○○及
甲○○云云；另辯護人雖辯護稱：若依證人丙○○之供述，其與被告離開「勝利海產店」房間時，曾向甲○○示意報警，按理，丙○○既已示意其妻報警，而以被告與丙○○離開房間後，又在「勝利海產店」內一同飲酒相當長之時間，警察應該馬上就會趕到現場，然警方竟在被告離開「勝利海產店」，轉往「俗俗的賣超商」時逮捕被告，可知丙○○及甲○○等人指稱被告曾進入房間，應有疑義云云。就此疑點，證人甲○○於審理中已證述：當時因為很緊張，又不知道被告持有之槍枝為真槍或假槍，而且小孩還在旁邊睡覺，所以並未注意到丙○○有無示意要報警等語明確（見本院第144頁），而以當時房內氣氛之緊張情況，且丙○○又無法出聲高喊，或以大動作示意，則證人甲○○表示其並未注意到丙○○之示意等語，核與常情相符，自無摒棄不予採信之理，被告指摘證人丙○○、甲○○之指證不實，顯無足為憑。
⒊綜此，被告於上開時、地，持槍恐嚇丙○○、甲○○之犯行，事證明確，堪以認定。
三、殺人未遂、妨害公務部份：㈠訊據被告乙○○矢口否認有何殺人未遂、妨害公務犯行，辯
稱：伊對於在「俗俗的賣超商」中發生何事均無印象云云；辯護人則以：被告當時因酒醉造成精神障礙，無法辨識其行為，且並不知道陳銘仁、李江濱為警察，而開槍係與警方扭打過程中誤觸板機所致，並無妨害公務及殺人犯意云云資為辯護。
㈡經查：
⒈被告趁員警陳銘仁對其搜身時，右手自外套口袋中持槍朝陳
銘仁、李江濱所在處射擊，經陳銘仁以左手撥開槍枝而未遭擊中，而陳銘仁及另一到場處理之員警李江濱逮捕被告時，遭被告反抗，致陳銘仁受有左肱骨粗隆骨折、左肩關節扭傷等傷害，李江濱受有右手第五指骨近端骨折之傷害等情，業經證人陳銘仁於本院及李江濱於偵查中證述綦詳（見本院卷第110頁至第124頁），復有陳銘仁於本院審理時模擬案發當時所拍攝之照片16幀（見本院卷第149頁至第156頁）、國立成功大學醫學院附設醫院98年11月16日第47789、47790號乙種診斷證明書2紙在卷可稽，且核與本院勘驗「俗俗的賣超商」監視錄影光碟之結果相符，亦有勘驗筆錄（見本院卷第81頁）附卷足參。
⒉被告雖否認有殺人及妨害公務之犯意，與其辯護人並以前詞置辯，惟：
⑴由被告於警詢中自承：伊於98年11月16日凌晨4時30分許，
有在「俗俗的賣超商」中，因遭警察盤查緊張而開槍等語（見警卷第3頁至第4頁）；復於內勤檢察官訊問時供稱：伊當時係以為遭人搶劫而開槍等語（見偵卷第6頁），而經本院勘驗卷附「俗俗的賣超商」監視錄影光碟，當時被告在超商內，尚能在正常行走於走道，並在陳列架上選取物品，有本院勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷第81頁），佐以證人丙○○證稱：被告在「勝利海產店」開完槍後，復又在其面前裝填子彈，經伊告以警察可能前來，被告即將槍收下等語（見本院卷第139頁）；及證人即到場處理員警陳銘仁於本院亦具結證稱：伊向被告表明警察身分，喝令被告不要動後，被告即停止動作等語（見本院卷第111頁）。是被告在轉往「俗俗的賣超商」前，既尚能為裝填子彈如此精細之動作，且在超商內商品陳列架間之狹小走道又仍能行走自如、選取物品，並在員警喝令之後，亦知悉聽令行事，可知被告在「俗俗的賣超商」中開槍時，仍有意識，尚非陷於泥醉。
⑵再者，依卷附「俗俗的賣超商」監視光碟翻拍照片（見警卷
第26-27頁、本院卷第83-89頁），清楚可見，警察到場時均身著制服及防彈衣，且防彈衣上前、後復印有「警察」字樣，而員警陳銘仁亦證述，其有表明警察身分等語，堪認被告及其辯護人稱不知陳銘仁等人為員警，委非實情。
⑶辯護人雖又質疑，證人陳銘仁於檢察官訊問時，為何未提及
有告知被告其係警察，然本院審酌檢察官訊問時，並未提及此問題，有該次檢察官訊問筆錄（見偵卷第39頁）附卷可稽，且證人陳銘仁亦於本院審理時亦證稱：係因檢察官未問此問題（見本院卷第113頁）；且警察欲命令他人停止動作，須先向其表明警察身分，為警察常訓內容（見本院卷第111頁）等語明確，自不得徒以證人陳銘仁未於檢察官訊問時為此之證述，即謂其於本院審理時之證詞不足採信。
⑷另辯護人雖又稱：開槍係被告與警方扭打過程中誤觸板機所致云云。惟：
①依證人陳銘仁於本院證稱：伊對被告搜身時，已知被告身上
藏有槍械，伊先喝令被告不要動，被告即先停止動作，左手拉開外套拉鍊使其內之零嘴掉出，右手放置於外套之右口袋中，伊以右手繞過被告身後，由被告左側搜身至右側，當伊右手摸到被告右側時，發現被告將右手伸出外套口袋，伊即以左手撥開被告右手，同時聽到槍聲，而子彈即自伊2人身旁飛過等語（見本院卷第110頁至第120頁），可知被告開槍當時並非與警察處於扭打狀態，並無因此誤觸板機之可能。②再者，槍枝須經開啟保險、拉滑套上膛並扣板機，方得以擊
發子彈，是被告當時自口袋取出槍械能擊發，必已完成上開動作，而觀諸被告所持手槍板機前方造有護弓，有扣案改造手槍1枝、卷附照片4幀（見警卷第28頁、第30頁）、臺南市警察局槍枝初步檢視報告表1份（見警卷第15頁至第17頁）及內政部刑事警察局98年12月17日刑鑑字第0980165048號鑑驗書1份（見偵卷第33頁至第36頁）在卷可憑。是由被告以右手將槍自外套右口袋取出後，槍口隨即朝向水平方向射擊，子彈並自陳銘仁及李江濱身旁飛過等情觀之，被告上開擊發子彈之動作，顯係於連貫而無間斷之情況下完成，益證被告右手放在口袋時，必已將右手手指伸入槍之護弓內，備於隨時可擊發子彈之狀態，早已預謀開槍，絕非被告所辯係誤觸板機云云，被告所辯，容非足採。
⒊末按槍枝之殺傷力強大，近距離發射將對人之生命、身體之
造成重大之危害；而腹腔內載有人體重要臟器，若遭子彈擊中腹部等要害，可預見將造成死亡之結果。詎被告竟持改造手槍近距離對警員陳銘仁、李江濱擊發，其具備殺人及妨害公務之犯意，均事證明確，足堪認定。
四、論罪科刑：㈠核被告乙○○持有前述改造手槍、子彈之行為，係犯槍砲彈
藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪；而持槍指向丙○○、甲○○及趁丙○○在旁陪座時持槍朝地上擊發1槍之行為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪；又持槍朝執行公務之警察射擊及以強暴反抗之行為，係犯刑法第135條第1項之妨害公務及第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
㈡被告持槍指向丙○○、甲○○，係以一行為侵害丙○○、甲
○○2人之自由法益，之後又趁丙○○在旁陪座時持槍朝地上擊發一槍，與前揭持槍恐嚇丙○○2人，均係基於單一之決意，且於密切接近之時、地，接續實施之數行為，因各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，為數個舉動之接續施行，為接續犯，應以一行為論；另被告持槍朝執行公務之警察射擊及對警察之逮捕以強暴反抗之行為，就妨害公務部分，亦係被告以單一之決意，於密接之時、地同時接續侵害警察依法執行公務之國家法益，亦為接續犯，應以一行為論。
㈢被告上開同時持有槍、彈之行為，係一行為觸犯2罪名；另
被告以一行為，同時恐嚇丙○○及甲○○，侵害不同人之法益；及以一行為，持槍朝2名警察射擊，同時觸犯2個殺人未遂罪，與上開妨礙公務罪間，係以一行為侵害不同人之法益及觸犯二罪名，均應依刑法第55條規定，就持有槍彈部分，從一重槍砲彈藥管制條例第8條第4項處斷；恐嚇部分論以刑法第305條之恐嚇危害安全罪一罪；殺人未遂及妨害公務部分，從一重刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪處斷。
再被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應依刑法第50條規定，分論併罰。
㈣又被告曾因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院分別判處有
期徒刑7月、9月確定，2者接續執行，於98年3月14日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第188頁至第197頁），其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。而被告已著手於殺人犯行，而未至殺人之結果，為未遂犯，其所犯殺人未遂罪部份，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈤爰審酌被告犯後對持有改造手槍及子彈犯行，固已坦承不諱
，態度尚屬良好，惟被告持有槍、彈，對社會治安已造成相當程度危害，且竟為向丙○○、甲○○借款，即持槍對之恐嚇，復對依法執行職務之警察開槍並施以強暴，造成社會嚴重不安，藐視國家公權力之執行，並損及警員陳銘仁、李江濱之生命、身體法益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。扣案可發射子彈具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款，宣告沒收，而子彈2顆，因已為被告射擊完畢，裂解為彈頭與彈殼，且均已無殺傷力，有扣案彈殼2顆可佐，非屬違禁物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第135條第1項、第271條第2項、第1項、第305條、第25條、第47條第1項、第55條、第51條第5款、第42條第3項、第38條第1項第1款，刑法施行法第1之1條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務中華民國99年8月12日
刑事五庭審判長法官張瑛宗
法官鍾邦久法官包梅真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑秋中華民國99年8月12日附錄本案論罪科刑所用法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第135條：
（妨害公務執行及職務強制罪）對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上、10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第271條：
（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。