裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第2762號刑事判決
裁判日期：民國91年10月15日
裁判案由：恐嚇等
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第二七六二號
上訴人即被告丙○○右上訴人因竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院九十一年度訴字第二二二號，中華民國九十一年八月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十一年偵字第九六三號及移送該署九十一年度偵字第三七０八號併案審理）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○前有多次竊盜前科，最近一次於民國（下同）八十八年間因犯竊盜罪，經本院判處有期徒刑三月十五日確定，於八十九年五月二十三日（原審誤繕為二十四日）入獄執行完畢。猶不知悔改，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先於九十一年二月十日十五時十分許，見甲○○位於新竹市○○路○段○○○巷○弄○號一樓住處大門未鎖，即趁機侵入該住宅（侵入住宅部分未據告訴），竊得甲○○之母丁○○所有，內有現金新台幣（下同）二萬九千三百元（原審誤繕為二萬九千三百五十元）、金戒指六只、銀戒指四只及耳環二對之皮包一個後，旋即為丁○○查覺而報警查獲。嗣於九十一年六月二十九日十四時四十五分許，見乙○○住於同市○○路○段○○○號住宅後門未上鎖，復趁機侵入該住宅（侵入住宅部分未據告訴）房間內，徒手開啟房內未上鎖之衣櫥搜索財物時，為乙○○當場發覺而報警查獲而未得逞。
二、案經新竹市警察局第一分局報請台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及由該署於原審審理時移送併案處理。
理由
一、右揭兩次竊盜事實，業據上訴人即被告丙○○於警訊、偵查中及原審審理時供認不諱，核與被害人丁○○、乙○○於警訊時指訴情節相符，並有贓物領據一紙及案發現場照片三幀在卷可佐，足認被告自白與事實相符，事證已甚明確，雖被告上訴後辯稱：伊沒有拿皮包，也沒有偷東西，進去是為找餅乾云云，實屬事後避重就輕之諉詞，所辯並無可採，犯行足堪認定。
二、查被告進入被害人乙○○家中，雖已著手竊盜行為之實施，惟於搜尋財物時，即為被害人乙○○查覺而報警查獲，其犯罪尚屬未遂。核被告所為，第一次犯行係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，第二次係犯同條第三項、第一項之竊盜未
遂罪。公訴意旨認被告並無職業，顯係以竊盜所維持家計，故其所犯應係常業竊盜罪等語，然刑法三百三十八第一項第七款所謂以竊盜為常業，係指恃竊盜為生者而言。上訴人遇便行竊雖有三次，究與恃為生活之情形不同。業竊盜犯係以犯者於實施犯罪當時確係竊盜為生為已足，至其過去及未來有無專長有無職業可以謀生，均非所問。最高法院十九年上字第一四七四號判例、四十四年台上字第三九一號判決可資參照。查被告於原審調查時陳稱，伊係靠向自助餐店乞討食物為生，另伊先生目前七十多歲，會固定領取退休津貼，若伊跟他要錢，他才會給伊生活費。以前因為小孩太小，所以在家顧小孩，現在還有三個小孩未就學，現在另外還有領家扶中心的補助，每個小孩每月可領八百五十元等語（見原審九十一年五月十五日訊問筆錄），而被告此次行竊二次，均無所獲即遭查獲，且二次行竊時間近四月，由上情觀之，依一般經驗法則判斷，尚難認係以行竊恃為生活，被告所為究與以行竊為謀生之職業之情形不同，自難以常業竊盜論擬，惟其基本事實同一，應依法變更起訴法條，併予敘明。被告先後二次竊盜犯行，雖有既、未遂之分，然該二次行為，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以一竊盜既遂罪，並依法加重其刑。雖被告進入被害人乙○○住宅行竊未遂部分，公訴人雖未起訴而於原審予併案審理，惟該併案部分與已起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得一併審究，附此敘明。查被告於八十八年間因犯竊盜罪，經本院判處有期徒刑三月十五日確定，並於八十九年五月二十三日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢後，於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑，並依法遞加重之。
三、原審認被告罪證明確變更起訴法條，並適用刑法第五十六條、第三百二十條第一項、第四十七條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，並審酌被告智識程度雖為國小畢業，且育有八名小孩，然其有多次竊盜之不良素行，且屢次以為扶養小孩為由加以行竊，不思正途賺取財物，又恃其為右手殘障之人而為無法工作之藉口，查其雖右手曾罹患小兒麻痺，然病狀尚屬輕微，僅係無法高舉及無法出力過大，亦為其所自承，而其最年長之小孩亦已十七歲、次子亦已十六歲，有戶口名簿影本在卷可憑，亦可負擔部分家計，其在有相關社會單位協助下，仍一再觸法，對其子女亦非適當之身教，及被害人因此所生之危害，其行竊手段，犯罪後坦承犯行，暨前已多次處以得易科罰金之刑度而仍無教化矯正效果等一切情狀，量處有期徒刑八月。經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適，上訴人即被告上訴意旨認原審判決過重，請求撤銷改判從輕量刑，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳文琪到庭執行職務。
中華民國九十一年十月十五日
台灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官許增男
法官陳國文法官周煙平右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭信昱中華民國九十一年十月十六日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百二十條第一項、第三項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。