裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年重上更㈢字第50號民事判決
裁判日期：民國93年04月27日
裁判案由：確認地上權不存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度重上更㈢字第五０號
上訴人丙○○即許複代理人甲○○法定代理人乙○○右當事人間請求確認地上權不存在事件，上訴人對於中華民國八十四年十月二十八日臺灣彰化地方法院第一審判決（八十四年度重訴字第五六號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院於九十三年四月十三日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決除確定部分外廢棄。
確認被上訴人就上訴人所有座落彰化縣○○鎮○○段顏厝小段五二四之二七地號，地目「養」，面積○‧五二一二公頃；同小段五二四之二八地號，地目「養」，面積○‧六八二三公頃；同小段五二四之三二地號，地目「養」，面積○‧三五六七公頃；同小段五二四之九九地號，地目「養」；面積○‧四九八七公頃；同小段五二四之一○○地號，地目「養」；面積○‧一五三五公頃；同小段五二四之一○一地號，地目「養」，面積○‧二一八四公頃等六筆土地之法定地上權不存在。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：主文第二項所示系爭六筆土地原為被上訴人所有，經原審法院於七十五年九月二十三日拍賣，由上訴人丙○○拍定，丙○○於七十八年七月二十四日，將系爭土地所有權移轉登記予上訴人 許三郎 ，許三郎又於八十五年九月六日將之移轉登記予上訴人丙○○，目前登記所有權人為上訴人丙○○。系爭土地拍定後，原審法院民事執行處訂於七十八年六月十二日點交，當時自稱為被上訴人公司之法定代理人 施能謙 曾與上訴人達成協議，被上訴人公司願拋棄系爭土地上之魚池週邊設施、動產、工寮，連同系爭土地一併點交予上訴人丙○○。詎被上訴人公司事後竟主張系爭土地上之養鰻池及週邊設備為伊公司所有，伊公司對系爭土地有法定地上權，已妨害上訴人之權利。退步言之，縱令被上訴人並未於前述強制執行程序中拋棄養鰻池及週邊設備，惟養鰻池及其週邊設備並非建築法第四條及民法第八百七十六條第一項所稱之建築物，從而，被上訴人對系爭土地並無法定地上權，被上訴人竟一再主張對該土地有法定地上權，爰本於民法第七百六十七條物上請求權，求為確認被上訴人對系爭土地之法定地上權不存在之判決（上訴人丙○○於原審起訴另請求確認被上訴人就彰化縣○○鎮○○段顏厝小段五二四之一三八地號、面積○．○○六六公頃及同小段五二四之一三九地號、面積○．○四六○公頃法定地上權不存在部分，經原審及本院為上訴人丙○○敗訴之判決，丙○○提起第三審上訴，最高法院裁定駁回上訴而告確定）。
︶。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，請求判決如主文所示。
二、被上訴人則以：系爭土地上之魚池及週邊設施，均屬具有相當經濟價值之建築物，原審法院民事執行處於七十八年六月十二日執行點交時，伊公司法定代理人係 藍豐哲 ，並非施能謙，且施能謙係以第三人身份，並非以伊公司法定代理人之身分與上訴人成立協議，效力不及於伊公司，亦與無權處分無涉。況施能謙與上訴人成立協議拋棄物品，亦不包括系爭土地上鰻魚池及周邊設施，故伊公司並未拋棄系爭土地上鰻魚池及周邊設施之所有權，而該等建築物於系爭土地設定抵押權之前即已存在，從而系爭土地拍賣後，伊公司對系爭土地有法定地上權存在，上訴人之訴為無理由等語，資為抗辯。
三、查本件系爭六筆土地，於原審法院拍賣時，原由上訴人丙○○拍定，經發給權利移轉證書，辦妥所有權移轉登記，丙○○嗣將系爭土地移轉登記與許三郎，惟許三郎復於八十五年九月六日再將之移轉登記予丙○○，丙○○於九十一年六月二十七日聲明承當訴訟，並經兩造同意，經核並無不合，應予准許。又被上訴人之法定代理人，業已變更為乙○○，經提出台北市政府公司登記證明書及公司變更登記事項卡，於前審判決後，上訴最高法院時，聲明承受訴訟，自應予以准許續行訴訟程序，合先敘明。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起，確認證書之真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。次按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院四十二年臺上字第一○三一號判例參照）。經查，本件上訴人起訴主張系爭土地本屬被上訴人所有，經原審法院七十四年度民執字第七三○號拍賣抵押物強制執行事件拍賣，由上訴人拍定，經發給權利移轉證明書並辦妥所有權移轉登記。執行法院於七十八年六月十二日點交時，當時自稱被上訴人公司之法定代理人施能謙與上訴人協議，願意拋棄系爭土地上之魚池週邊設施、一切動產、工寮等物之權利，願將此等物品連同系爭六筆土地一併點交予上訴人。是系爭土地不僅應已點交上訴人，且被上訴人已放棄其地上工寮、魚池等權利，而工寮、魚池並非建築物，故本應無民法第八百七十六條第一項法定地上權之適用。詎被上訴人竟以該地上有魚池為由，主張有地上權存在，因上訴人否認，導致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，此項危險得以確認判決予以除去，且兩造迭生爭執，按諸上開法律規定及判例要旨，上訴人顯有即受確認判決之法律上利益，是上訴人提起本件確認之訴，已具備權利保護要件。被上訴人主張上訴人業已以被上訴人為無權占有為由，請求被上訴人拆除系爭養鰻池及其週邊設備之集水，排水設備，業經受敗訴之判決確定，自應受該判決既判力之拘束而不得另行請求，提起本件之訴云云。惟查，前案請求拆屋交地（指本院八十二年重上字第三九號）其裁判之訴訟標的為民法第七百六十七條規定之所有物返還請求權，而本件訴訟標的係確定法定地上權存在與否，二者訴訟標的並不相同，被上訴人所指本件應受前案之既判力拘束，即無受確認判決之法律上利益云云，自不足取。
五、查系爭六筆土地，於拍定辦理所有權移轉登記後，於七十八年六月十二日執行點交，當時原任被上訴人公司之法定代理人施能謙，曾到場參與點交，就土地上之地上物為拋棄，惟此項拋棄行為，是否以公司法定代理人之身分而為？公司是否應受拘束？又其拋棄之範圍，是否及於系爭土地上之二十八口養魚池及其週邊排水，集水設備？該二十八口養魚池是否屬於民法第八百七十六條所規定之「建築物」？對系爭土地是否有法定地上權之存在？如非建築物，是否得類推適用民法第八百七十六條之規定？又被上訴人指稱，本院前審（上更㈠審時）於八十七年十一月廿七日履勘現場時，上訴人是否已自認七十八年六月十二日執行點交時，所拋棄之物為鰻魚苗及養殖魚寮，打水車二十二座及工寮等範圍，而不於二十八口養魚池及週邊之集水、排水設備？為本案之主要爭點。茲分別說明如後：
⒈查本件二十八口養魚池，每一池四週圍全部由鋼筋水泥建造，池底工程更是繁
複，其過程如下：⑴整池：①先整地作斜度％－％度。②再以二人共用之大木槌壓成固定硬度，以防漏水。③深度為170－180公分。⑵舖地：①第一層舖河砂，第二層舖卵石，第三層舖河砂，第四層舖碎石，第五層舖河砂，共舖五層。②每個池需要砂、石量約七－九台卡車。③第四、五層每二、三年要補充一次。⑶中溝：①全長約二三五公尺，全部由鋼筋水泥建造。②深度二公尺。③水泥敷底。其構造有照片三十二張在卷可稽（見本院八十四年重上字第一二三號）。因此，本件二十八口養魚池之池底工程繁複，遠非一般之建物（例如磚造房屋）及游泳池可比，有其獨立之經濟價值。再者，系爭二十八口養魚池及其週邊之集水、排水設備既係鋼筋混凝土構造，非毀損其本質或變其形體不能移動其所在，此外，民法第八百七十六條之立法理由，一是基於社會經濟公益上之考量，因民法上建築物與土地係個別獨立之不動產，各得為單獨交易之客體與物權之標的，如土地或建築物設定抵押權，於拍定後，建築物與土地各異所有人時，將造成建築物無從利用土地之結果，難免遭受拆除，對社會經濟有害；二是基於對抵押權當事人之合理的意思與當事人之預見為基礎，擬制當事人間已有設定地上權之意思，已如上述，是民法第八百七十六條所稱建築物，係著重在該建築物有無相當之經濟價值。按土地及其土地上所構築無頂蓋之鋼筋混凝土造養魚池設備同屬一人所有，而僅以土地為抵押，於抵押物拍賣時，該養魚池設備固非屬民法第八百七十六條第一項所稱之『土地上建築物』而無該條項法定地上權規定之適用。然該養魚池設備既非土地之構成部分而為繼續附著於土地上具獨立經濟價值之『土地上定著物』，與同法第六十六條第一項所定之土地應屬並列之各別不動產，分別得單獨為交易之標的，且該附著於土地上具獨立經濟價值之養魚池設備，性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用養魚池設備必須使用該養魚池之地基，故土地及土地上之養魚池設備同屬一人所有，而將土地及養魚池設備分開同時或先後出賣，其間縱無地上權之設定，亦應推斷土地承買人默許養魚池設備所有人得繼續使用該土地，並應認該養魚池設備所有人對土地承買人有支付相當租金之租賃關係存在，要非無權占有可比。（參照最高法院九十一年台上字第八一五號判決）因之，縱認系爭二十八口養魚池及其週邊之集水、排水設備非民法第八百七十六條所定之建築物，惟其既為獨立於土地之定著物，屬不動產，與土地各得為單獨交易之客體與物權之標的，且本件養魚池及其週邊設備在性質上不能與土地使用權分離而存在，如不賦與法定地上權，將難逃被拆除之命運，上述社會經濟公益及擬制當事人設定地上權之意思之立法理由於本件養魚池及其週邊設備均存在，故應類推適用民法第八百七十六條規定，視為已有地上權之設定。
⒉次查，被上訴人之法定代理人施能謙於七十八年六月十二日彰化地方法院執行
點交系爭土地當時，是否已表示拋棄地上權或魚池及週邊設備之所有權？㈠系爭土地於七十八年六月十二日執行法院執行點交時，訴外人施能謙當時至
指定現場，表明其係被上訴人公司法定代理人，並表示拋棄系爭土地上之鰻魚池及其週邊設施，執行法院雖依當時公司登記資料，記載被上訴人公司法定代理人為藍豐哲，然查，藍豐哲係偽造被上訴人公司之股東會及董事會議事錄，非法變更為被上訴人公司之法定代理人，經判處偽造文書罪刑確定，依公司法第一百九十二條第一、四項規定，股份有限公司股東選任董事之行為，及董事間互相選任董事長之行為，均屬於委任契約之意思表示，訴外人藍豐哲係偽造被上訴人公司股東會及董事會決議，而登記為該公司之法定代理人，其並未經股東選任，亦即股東並無委任藍豐哲為董事之意思表示存在，是該項選任藍豐哲為公司董事之行為，當屬無效。按法律行為之無效係指自始絕對的無效，故而藍豐哲自始未具有被上訴人公司法定代理人之身份。雖藍豐哲曾登記為被上訴人公司法定代理人，該項登記性質上僅屬主管機關對公司之監督，並不因公司之虛偽登記藍豐哲為法定代理人，而謂在該項虛偽登記經撤銷前，藍豐哲具有被上訴人公司法定代理人之身份。且依公司法第一百九十五條二項規定「董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任期為止。」藍豐哲係偽造股東會及董事會決議而登記為公司董事長，事實上，被上訴人公司並未改選董事，亦未改選董事長，而施能謙為原任被上訴人公司董事長，依前引公司法之規定，施能謙之董事長職務係延至新任董事長就任時為止，是系爭土地點交當時，施能謙仍具有被上訴人公司法定代理人之資格。且施能謙於執行點交系爭土地時，即曾明確表示其為被上訴人公司之法定代理人，因其身分證職業欄記載「謙裕養殖場技術員」，故而執行法院僅將施能謙列為第三人，並要求其在第三人欄下簽名，有施能謙於本院前審辯論時之陳述及執行事件之執行筆錄可憑（見本院更㈠卷二第五十一頁）按執行法院僅得就形式為判斷，就實體事項即施能謙有否具備被上訴人公司法定代理人身分並無認定之權，施能謙在實施點交土地當時形式上固非證記為被上訴人公司法定代理人，是執行法院自得拒絕其以法定代理人身分參與點交，然亦不因執行法院在外觀上做形式認定，即認施能謙在法律上不具有被上訴人公司法定代理人身分。準此，施能謙當時在實質上仍具有被上訴人公司法定代理人身分，其以該身分所為拋棄系爭土地上之鰻魚池及其週邊設備之意思表示，自屬於被上訴人公司之意思表示，依法應認發生拋棄之效力。
㈡強制執行法規定拍賣不動產之點交，係指由拍賣不動產之執行法院直接解除
債務人或第三人之占有，使歸買受人或承受人占有之執行程序，系爭土地係於七十八年六月十二日由執行法院執行點交予上訴人，此觀諸彰化地方法院民事執行處於七十八年六月十二日點交當時製作之執行筆錄即明。系爭土地既已點交予上訴人，亦即已直接解除被上訴人之占有，使歸於上訴人占有該土地。再以執行筆錄內容記載「 鍾美里 及施能謙願意拋棄系爭土地上之鰻魚池週邊設備（如清單）及一切動產（包括池中之魚）之所有權，惟拍定人須同意讓鍾美里及施能謙使用系爭土地及其上之一切設備至本年十二月十一日為止，屆時若未取走之設備及動產任由拍定人處理」等文字觀之，施能謙與鍾美里於執行點交後繼續占有系爭土地及魚池，係經上訴人之另行同意而發生。倘被上訴人未拋棄法定地上權，則其所有二十八口鰻魚池仍得依據法定地上權而占有使用系爭土地，池中之魚縱屬施能謙、鍾美里所有，亦係存在於被上訴人所有之鰻魚池中，則施能謙、鍾美里又何須與上訴人在執行筆錄中約定載明願放棄池中之魚所有權，任由上訴人處置？再參以被上訴人於九十三年三月八日準備程序時，已陳稱池中之魚，為被上訴人謙裕公司所有。對照被上訴人一再辯稱系爭土地執行點交當時，施能謙非其公司法定代理人，則未具有公司法定代理人身分之施能謙、鍾美里如何能拋棄被上訴人公司之財產（池中之魚）？足證施能謙於執行點交當時即以被上訴人公司代表人身分，就被上訴人所有鰻魚池及週邊排水、集水設備為拋棄之意思表示，其所有權既已拋棄，則法定地上權自亦失其附麗，隨同因鰻魚池及週邊設備之所有權拋棄而消滅。
㈢另被上訴人指稱就施能謙拋棄者並非系爭養鰻池及其週邊之排水、集水設備
，而係鰻魚苗四座、打水車二十二座及工寮，業經上訴人自認在卷云云。無非引用上訴人於本院更一審之勘驗筆錄為據。經查，上訴人係以執行筆錄記載施能謙拋棄之鰻魚苗、養殖魚寮四座、打水車二十二座及工寮，於本院更一審程序履勘現場時指明上揭魚寮、打水車及工寮之位置及所在而已，就施能謙所拋棄者，並非系爭養鰻魚池及週邊排水、集水設備乙節，上訴人並未自認。此觀該勘驗筆錄自明，被上訴人之此項主張，尚非有據。
㈣被上訴人於歷次答辯中，一再指陳執行法院點交當時，製作之執行筆錄內記
載之清單，並未記載二十八口鰻魚池及其週邊集水、排水設備，而主張施能謙所拋棄者並不包括養鰻池及其週邊之集水、排水設備云云。按強制執行點交之標的物，依強制執行法第九十九條第一項之規定為「債務人應交出之不動產」，所謂應交出之不動產，指現為債務人或第三人占有，其占有並無用益物權或租賃關係存在者而言。倘債務人或第三人基於用益物權或租賃關係（例如本件爭執之法定地上權）而占有應執行之不動產，執行法院即不應實行點交，既已實行點交，可證執行當時已無任何用益物權或租賃關係存在於應執行之不動產之上。或雖有用益物權、租賃關係存在，業經除去，始能點交。本件系爭土地實行點交當時，兩造間就是否存在地上權而有爭執，已於執行筆錄上記載「當場將系爭土地解除債務人及第三人占有後，並將點交公告張貼於現場」，是系爭土地顯然已於七十八年六月十二日由執行法院點交予上訴人，再對照執行筆錄另記載「目前系爭土地占有使用人鍾美里及施能謙願意拋棄系爭土地上之鰻魚池週邊設備（如清單）及一切動產（包括池中之魚）之所有權。唯拍定人須同意讓鍾美里及施能謙使用系爭土地及其上一切設備至本年十二月十一日為止。屆時未取走之設備及動產任由拍定人處置。」可證，被上訴人之法定代理人施能謙已代表被上訴人為拋棄鰻魚池及週邊設備之意思表示，執行法院始能點交系爭土地，況被上訴人如未拋棄鰻魚池及週邊設備，施能謙、鍾美里使用鰻魚池及其週邊設備即不須上訴人同意，又何須與上訴人約定借用之期限。又如非已拋棄，則何能將該土地及其上一切設備，任由上訴人處置？㈤另依證人即七十八年六月十二日參與點交之書記官陳雪芬，於本院另案八十
五年度重上字第九七號租佃爭議事件準備程序時證稱：「當時筆錄是依雙方一字一句斟酌，很慎重而記載下來，．．．。」、「雙方認為光是寫週邊設備不夠清楚，我記得當時雙方希望能寫清楚一點，所以係雙方同意後寫清單，．．．。」等語（見本院八十七年度重上更㈠字第一一號卷一第一四一頁至第一四四頁背面），而當日之執行筆錄清單上所記載之物品包括「一、鰻魚苗養殖魚寮四座；二、工寮乙座；三、打水車二十二座」。被上訴人因之主張：如雙方認為二十八口養鰻魚池及其週邊之集水、排水設備應該拋棄，清單上不可能不載明，而僅載明「一、鰻魚苗、養殖魚寮四座。二、工寮乙座。三、打水車二十二座」！故陳雪芬所述「依筆錄記載意思應該是週邊設備包括有護岸」，「護岸依感覺它是在魚池旁邊並非可得見的，所以沒有寫上去」云云，係其個人之「應該」、「感覺」之推測之詞，與事不符，何況 陳女 僅證稱「護岸」，並不含養鰻池。查清單上連魚苗以及魚寮「四座」、工寮「乙座」、打水車「二十二座」均鉅細靡遺詳載其數量，倘雙方同意施能謙拋棄養鰻池及其週邊之集水、排水設備，丙○○並借與施能謙使用，既經「一字一句斟酌」，不可能未將二十八口養鰻池及其週邊之集水、排水設備列入清單之中等語。然查系爭六筆土地，自被聲請強制執行，以迄拍定，由拍定人聲請點交過程中，被上訴人公司從未就土地上之二十八口魚池及其週邊集水、排水設備主張任何權利，因之可見兩造及證人陳雪芬在執行點交當時，確實在認知上，執行筆錄所載之「週邊設備包括有護岸」，而「護岸依感覺它是在魚池旁邊，並非可得見的，所以沒有寫上去」。依其證述，所謂護岸，即為魚池週邊之水泥建造物，也就是魚池最主要之蓄水設備，包括集水及排水之全部設施在內。苟如被上訴人所言，因未將魚池週邊設備之集水，排水設備全部列入，即表示不在拋棄範圍之內，則被上訴人當時之確實法定代理人施能謙自應表明其就該等設備尚享有權利，而不應默然不語，以魚池週邊設備一語概括。此就執行程序之過程，應可推知。足見被上訴人之此項抗辯，亦不足採。
六、綜上所述，本件系爭六筆土地上，被上訴人所建造之二十八口養魚池及其週邊之集水、排水設備，因為土地上之定著物，因土地被拍賣而得類推適用民法第八百七十六條之規定，對系爭六筆土地主張有法定地上權存在。惟被上訴人之確實法定代理人施能謙於執行法院執行點交時到場，明確表示對系爭土地上之養鰻池週邊設備拋棄，已足認其對魚池及其週邊集水、排水設備之所有權均已拋棄。則其法定地上權自亦無存在之可言。因其仍對上訴人主張有法定地上權存在，而繼續占用系爭土地，使上訴人之土地所有權受影響，因而提起本件確認之訴，應認為有理由，原審判決駁回上訴人此部分之訴，尚有未洽，上訴為有理由，應將原判決關於此部分之判決廢棄，改判如主文第二項所示。
七、依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。中華民國九十三年四月二十七日~B1民事第三庭審判長法官陳照德~B2法官蔡王金全~B3法官陳成泉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官呂淑芬中華民國九十三年四月二十九日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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