裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年重上更㈣字第37號民事判決
裁判日期：民國94年03月08日
裁判案由：確認地上權不存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十三年度重上更㈣字第三七號
上訴人丙○○即許三複代理人甲○○法定代理人乙○○右當事人間請求確認地上權不存在事件，上訴人對於中華民國八十四年十月二十八日臺灣彰化地方法院八十四年度重訴字第五六號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回更審，本院於九十四年二月二十二日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決除確定部分外廢棄。
確認被上訴人就上訴人所有座落彰化縣○○鎮○○段顏厝小段五二四之二七地號，地目「養」，面積○‧五二一二公頃；同小段五二四之二八地號，地目「養」，面積○‧六八二三公頃；同小段五二四之三二地號，地目「養」，面積○‧三五六七公頃；同小段五二四之九九地號，地目「養」；面積○‧四九八七公頃；同小段五二四之一○○地號，地目「養」；面積○‧一五三五公頃；同小段五二四之一○一地號，地目「養」，面積○‧二一八四公頃等六筆土地之法定地上權不存在。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）均由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠、原判決除確定部分外廢棄。
㈡、確認被上訴人就上訴人 許三郎 所有坐落彰化縣○○鎮○○段顏厝小段五二四之二七號，地目「養」，面積○‧五二一二公頃、同小段五二四之二八號，地目「養」，面積○‧六八二三公頃、同小段五二四之三二號，地目養，面積○‧三五六七公頃、同小段五二四之九九號，地目「養」，面積○‧四九八七公頃、同小段五二四之一○○號，地目「養」，面積○‧一五三五公頃、同小段五二四之一○一號，地目「養」，面積○‧二一八四公頃法定地上權不存在。
㈢、第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠、上訴人起訴主張，坐落如上訴聲明第二項所示之六筆土地（下稱系爭土地）之二十八口鰻魚池及周邊設備等地上物，業經執行法院於民國（下同）七十八年六月十二日點交時，由當時被上訴人之法定代理人表示拋棄前揭魚池周邊設施、一切動產、工寮，此等物品連同土地一併點交拍定人，是系爭土地不僅應已點交拍定人，且債務人即被上訴人已放棄其地上工寮、魚池等權利，而工寮、魚池並非建築物，故本件應無民法第八百七十六條第一項法定地上權之適用。詎被上訴人竟以其於系爭土地上存有前揭鰻魚池等地上物為由，主張有法定地上權存在，因上訴人否認，兩造迭生爭執，將導致上訴人在私法上之地位（即就系爭土地為完全的使用、收益、處分之所有權人地位）有受侵害之危險，此項危險得以本件確認訴訟判決除去之，是上訴人提起本件確認訴訟自屬有即受確認判決之法律上利益，為釐清被上訴人究有無法定地上權，上訴人有提起本件確認之訴必要及確認利益。本件訴訟標的係確認法定地上權存在與否，與本院八十二年度重上字第三九號判決之訴訟標的為民法第七百六十七條規定之所有物返還請求權，二者之訴訟標的既不相同，本件自不受前案判決既判力拘束，是上訴人提起本件訴訟，有即受確認判決之法律上利益。
㈡、被上訴人主張有法定地上權，無非係依民法第八百七十六條第一項規定「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押物拍賣者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定。」，是被上訴人究有無法定地上權應視上開土地上是否合乎該條項規定。
１、按定著物與建築物不同，前者範圍較廣，參照最高法院民國六十三年十二月三日第六次民庭庭推總會決議，凡非土地構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟目的，不易移動其所在之物均屬之，例如房屋、地下道、天橋。後者範圍較小，學者謝在全依上開決議及建築法第四條規定「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」，認係指定著於土地上或地面下具有頂蓋、牆垣，足以避風雨供人起居出入之構造物，故建築物固為定著物，但定著物則不限為建築物，二者不容混淆或任意比附援引，此觀：①大法官會議釋字第九三號解釋，雖認軌道為定著物，屬不動產，但因其非建築物，故最高法院五十八年度台上字第二四二八號判決「民法第八百七十六條第一項係規定土地及其地上之建築物同屬一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定。本件系爭土地上之鐵軌等，既非建築物，且鐵軌等為上訴人合夥之財產，土地則為上訴人法定代理人個人所有，兩者非屬於一人所有，顯不能視為有法定地上權之存在。」，即認軌道無法定地上權之適用可明。②民法第八百三十二條規定「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。」，將建築物與工作物分列，其工作物包括蓄水設備可明。茲民法第八百七十六條第一項明文限定建築物，則非建築物者，縱然屬定著物亦不適用。至法律所以限制為建築物，參照其立法理由避免建築物與土地所有人各異，造成建築物無法利用土地，難逃拆除命運，對社會經濟有害，當係因建築物價值較高，故最高法院五十七年台上字第一三○三號判例「民法第八百七十六條第一項之法定地上權，須以該建築物於土地設定抵押時業已存在，並具相當之經濟價值為要件。系爭甲部分房屋，既足認係建築於設定抵押權之後，於抵押權設定當時尚未存在，系爭乙部分豬舍，雖建於設定抵押權之前，但其價值無幾，雖予拆除，於社會經濟亦無甚影響，均不能視為上開法條中，可成立法定地上權之建築物。」，尚須該建築物有相當經濟價值，否則仍不適用，是並非凡定著物或工作物均適用該項規定。
㈡、按魚池並非建築物，此不僅由被上訴人所提查帳報告書自稱「鰻池設備」可明，且依上開說明，並參照上開建築法第四條規定，因該魚池既無頂蓋，亦無樑柱，底部未鋪設水泥，而為砂石，部分長草，亦經本院前審受命法官勘驗明確，不僅非定著物，實係土地之一部，縱非土地之一部而為定著物，因無頂蓋、樑柱，且僅係養魚之用，非供個人或公眾使用，亦應非建築物，從而無民法第八百七十六條第一項適用，自不能成立法定地上權。
㈢、次查民法第八百七十六條之法定地上權，其立法目的在於明定土地拍定人與建築物所有權人間之關係，俾建築物所有權人仍得以其建築物利用其土地，是苟拍定後建築物所有權人拋棄其所有權，自無適用上開規定授與法定地上權以保護必要。茲執行法院於民國七十八年六月十二日點交時，當時自稱債務人代表人即本件被上訴人之代表人 施能謙 與拍定人協議，拋棄系爭土地上之魚池周邊設施、一切動產、工寮，此等物品連同土地一併點交拍定人，是系爭土地不僅已點交拍定人，且債務人即被上訴人已拋棄其地上物權利，洵堪認定。其既已拋棄，依上開說明，自不能再主張有法定地上權。
㈣、魚池並非建築物，已詳述如上。雖內政部函示游泳池為建築改良物，可辦理建物所有權第一次登記，但土地登記係屬登記事項，而土地法第五條「本法所稱土地改良物，分為建築改良物及農作改良物二種。」及土地登記規則第三條第一項規定「土地登記，謂土地及建築改良物（以下簡稱建物）之所有權與他項權利之登記。」，均係指建築改良物，與建築物並非相同，不能泛指建築改良物即為建築物，此比較建築法第四條與上開規定不同可明。況游泳池係供人使用，與魚池係供養育魚由魚在使用不同，故被上訴人就此主張應無理由。至於被上訴人主張魚池縱非建築物亦可類推適用該一規定，認有法定地上權，亦有欠妥，蓋法律既限定為建築物，不包括工作物等其他，自有一定之考量，不可類推適用，擴大適用範圍，影響他人權利。
㈤、法律行為經撤銷者，視為自始無效，民法第一百十四條第一項定有明文。 藍豐哲 係偽造被上訴人公司之股東會及董事會議事錄，非法變更為被上訴人公司之法定代理人，經判處偽造文書罪行確定，茲既係撤銷變更登記，回復施能謙為被上訴人董事長，依上說明，其效力應回溯至始，即自始施能謙均為被上訴人之法定代理人，此觀被上訴人所提經濟部函主旨所示「台北市政府建設局七十二年九月三十日建一字第一五二四一○號函及七十三年三月二十七日建一字第一三八八四八號函核准貴公司改選董監事、經理人變更及修訂章程等變更登記均應予撤銷，並回復為六十九年四月三十日之原登記事項，請查照。」，指明回復為原登記事項，足見有回溯之效力。
㈥、依公司法第十二條規定「公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人。」，登記事項僅有對抗效力，實際效力如何，仍以真實為準，上開藍豐哲之登記，既經依公司法第九條第四項撤銷，足見何人為法定代理人，依上說明，應以真實狀況為準，故施能謙自始即應為合法之法定代理人，不因非法之藍豐哲登記，認施能謙非真正之法定代理人。是系爭土地點交當時，被上訴人公司既未改選董事以之選任董事長，則施能謙仍具有被上訴人公司法定代理人之資格，從而其所為拋棄系爭土地上鰻魚池及周邊設施之意思表示，當屬有效。
㈦、參酌執行筆錄所載「在場施能謙自稱為債務人公司之代表人」「拍定人與第三人 鐘美里 及自稱債務人代表人施能謙協議內容如下」，足見施能謙斯時並非以個人身分，而係以被上訴人法定代理人身分到場為意思表示，足見其應代表被上訴人，此與其簽名僅簽自己姓名未載被上訴人公司名稱及未於債務人欄簽名無關。如點交當時施能謙未表示以被上訴人代表人身分到場，並表示意見，何以筆錄未同鐘美里之記載逕載為第三人，而載為「自稱債務人之代表人」「債務人代表人」，足見當時其確以被上訴人代表人到場，僅現今訴訟，涉及拋棄是否對被上訴人有效而籍口否認。又上開拋棄之物品為被上訴人所有，苟施能謙非以代表人身分表示，如何能拋棄，執行法院該日如何能解除債務人即被上訴人之占有而完成點交，最高法院八十年度台上字第一六六號判決，即如斯認定施能謙係代表被上訴人承諾。雖被上訴人法定代理人於本院勘驗時稱「水車在點交時是廿二台，都是動產，是可以隨時拋棄的，木造魚寮四座可以隨時搬動，所以也是動產。所謂的土寮就是大門進門處的守衛空地，就是編號甲的部分，也是可以隨時搬動，所以也是動產，這些在執行法院點交時都已經拋棄了。但是我在點交時不是謙裕公司的法定代理人，我是以個人的身分來拋棄的，因為當時的魚寮四座、工寮一座、打水車廿二座，都是我私人的錢買的，並不是用公司的錢買的，所以在執行處時我有權利拋棄，不過現在我是公司的法定代理人了，我不承認當時的拋棄。」，實無理由，且有矛盾。蓋早期施能謙為法定代理人，其於同日筆錄稱魚池等為被上訴人公司出資，非其個人出資，焉有可能其他設備公司未出資，而係其個人出資購買？又苟係個人出資並已拋棄，何以現在又以被上訴人法定代理人身份不承認當時之拋棄？
㈧、該養魚池既為被上訴人所有，池中之魚亦屬被上訴人，苟施能謙非以被上訴人法定代理人在執行現場表示，如何能如點交筆錄所載協議拋棄設備、動產、魚，拍定人並同意其使用，嗣後並由執行法院解除其占有。事實上，拋棄權利一經拋棄之表示即生效力，依筆錄所載，其已表示拋棄，縱未簽名，仍生拋棄效力，簽名僅為證據而已，故不能以簽名未表明被上訴人名稱或在第三人處簽名，認非被上訴人為拋棄行為。
㈨、依民法第一百十八條第二項前段規定，無權利人就權利標的物為處分後，取得其權利者，其處分自始有效。則上開撤銷縱無溯及既往效力，然施能謙既已代表被上訴人為拋棄之表示，嗣後並取得法定代理人地位，依該條所定，亦生拋棄效力。
㈩、依點交筆錄所載：「在執行開始前，拍定人與第三人鐘美里及自稱債務人代表人施能謙協議內容如下：目前系爭土地占有使用人鐘美里及施能謙願意拋棄系爭土地上之鰻漁池周邊設備（如清單）及一切動產（包括池中之魚）之所有權，唯拍定人須同意讓鐘美里及施能謙使用系爭土地及其上之一切設備至本年十二月十一日為止。屆時若未取走之設備及動產任由拍定人處置。拍定人表示同意，並須至法院辦理公證才生效力。當場將系爭土地解除債務人及第三人占有後點交予拍定人，將點交公告張貼於現場。」，並無工寮面積僅十九平方公尺之記載，而執行法院拍賣時，係認聲明第三項所示六筆土地上之養魚池為土地一部，並未認係另一獨立之不動產，否則即不可能點交，此觀最高法院八十年度台上字第一六六號判決可明，故既解除占有，即表示被上訴人在該地上一切之物均已處理完畢，從而筆錄始以「設備」及「動產」分別載明，此設備當應包括地上之建物，否則，如建物不包括在內，如何解除占有，尤其如前所述，該建物係分別占用聲明第二、三項所示土地，故其拋棄應係一體為之，不可分割。
、系爭土地執行點交當時，被上訴人從未主張有地上物之權利存在，參以執行筆錄僅記載「目前系爭土地占有使用人 鍾美里 及施能謙願意拋棄系爭土地上鰻魚池週邊設備（如清單）及一切動產（包括池中之魚）之所有權」，被上訴人並無提出任何其在系爭土地上有地上物存在之權利主張，顯見被上訴人對系爭土地上之養鰻魚池周邊設備，包括對魚池、周邊設備集水、排水設備之所有權均已拋棄。
、本件最高法院發回意旨略以七十六年六月十二日執行法院執行點交當時製作之執行筆錄記載內容及書記官陳雪芬之證言，並無法窺知被上訴人（由施能謙）是否拋棄系爭二十八口鰻魚池。以原審未再詳查，遽認依陳雪芬之證述，所謂護岸即為魚池周邊之水泥建物，亦即魚池最主要之蓄水設備，包括集水及排水之全部設施在內，已屬可議。且依卷內資料，執行筆錄並無「周邊設備包括有護岸」之記載，原審謂有是項記載亦欠允洽，茲為廢棄原判決之論據。惟查按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文，故在民國七十八年六月十二日點交時所製作之筆錄，亦不應拘泥所用辭句，應探求其真意，本件被上訴人於點交當時已拋棄地上物權利，迭據上訴人 陳明 在卷，原判決並非僅憑執行筆錄記載內容及陳雪芬之證述即為事實認定。另原判決書第十二頁第八行應係記載：執行筆錄所載之「周邊設備」包括有護岸，而護案依感覺它是在魚池旁邊，並非可得見的，所以沒有寫上去。對照此段文字之上、下文義，即可知悉，此係原判決引用陳雪芬之證述時，因誤植，將「周邊設備」包括有護岸，誤記為「周邊設備包括有護岸」，究其實乃標點符號位置錯誤，並非原判決誤認執行筆錄有「周邊設備包括有護岸」之記載。雖被上訴人提出本院八十五年度重上字第九七號判決，以此為據認其拋棄不包括獨立之建築物即養鰻池及其周邊之集水、排水設備。但查不僅該判決之當事人與本件不儘相同，訴訟標的亦不相同，對本件並無既判力，且該案亦已上訴，尚未確定，不生既判力，故不能逕以該判決為據，認被上訴人未拋棄。另依該案中證人陳雪芬（按：即當初辦理點交之執行書記官）之陳述，足見當時執行法院係認養鰻池本屬土地，為拍賣物之一部，不似魚苗等物顯而易見，故認護岸即為周邊設備，未寫入執行筆錄，但實已包括在被上訴人拋棄之周邊設備內，並因當時係為執行點交，一方面為完成點交之執行行為，一方面因拍定人同情被上訴人，為避免其因點交致養殖鰻魚苗無法收獲，損失利益，故先由被上訴人拋棄所有之地上物，以完成點交，再由拍定人將漁池借被上訴人使用，故此拋棄所指之周邊設備當然包括護岸、魚，否則果屬被上訴人所有，不在拋棄之列，何需借用，甚至約定應辦公證。事實上，被上訴人曾以拍賣不包括魚池在內，但執行法院誤認包括而對臺灣彰化地方法院提起國家賠償訴訟，法院亦認應包括在內，判決被上訴人敗訴，此有最高法院八十年台上字第一六六號判決「至系爭土地上鰻魚苗養殖魚寮、工寮及打水車等設備，僅為養鰻之需、防漏水及鰻苗流失，而以水泥磚塊敷底或固定水岸而成，仍不失為土地之一部分，無獨立之經濟價值，自無獨立所有權，況上訴人之法定代理人於臺灣彰化地方法院執行點交系爭土地時，曾承諾於限期內未取走時，任由拍定人處置，故臺灣彰化地方法院將之一併點交丙○○，並非不法侵害上訴人之權利。」可稽，故此應已生拋棄效果。又施能謙確係以法定代理人身分到場表示拋棄，其拋棄對被上訴人應生效力。
、按執行法院點交系爭土地時，執行筆錄所附清單記載「一、鰻魚苗養殖魚寮四座。二、工寮乙座。三、打水車二十二座。」並無鰻魚池之集水、排水、塑膠管之記載，亦無大門之記載，依執行法院七十八年度民執聲字第十七號裁定意旨已指明：「系爭土地為魚池，其水泥岸皆已固著於土地，已成為土地之部分，並非獨立之不動產，自無對之另行取得執行名義之必要。」是以執行法院於執行點交時，因認魚池已成為土地之部分，且當時魚池均有水覆蓋（參陳雪芬證述 護岸依 感覺它是在魚池旁邊，並非可得見的，所以沒寫上去），乃於執行筆錄記載系爭土地上之鰻魚池周邊設備，及一切動產，而未再重複加註鰻魚池，加以鰻魚池之集水、排水及塑膠管、大門等附屬於魚池之物均經拋棄，為兩造所不爭執，然亦未見記載於執行筆錄之清單，顯見被上訴人所拋棄之地上物，包含系爭廿八口鰻魚池及其週邊設備，自屬無疑。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠、駁回上訴。
㈡、歷審訴訟費用均由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠、上訴人另案以被上訴人無權占有為由起訴請求拆除二十八口養魚池及周邊之集水、排水設備，已受敗訴判決確定，應受既判力之拘束，則其提起本件確認法定地上權不存在訴訟，並不能排除被上訴人之占有及使用、收益，至於上訴人就系爭土地有所有權而享有處分權能，被上訴人從未否認，本件訴訟並無確認之實益。
㈡、系爭土地上之養鰻池及其周邊設備屬獨立之建築物，為被上訴人所有，被上訴人有法定地上權，業經判決確定：
１、系爭六筆土地原為被上訴人所有，於七十五年九月二十三日由上訴人丙○○拍定，丙○○於七十八年七月二十四日過戶給上訴人許三郎。
２、被上訴人在土地上蓋有二十八口養鰻池及其周邊設備，法院於拍賣時未到現場查封，不知其上有建物，故未併予查封拍賣。
３、上訴人丙○○曾聲請法院強制執行系爭六筆土地上之二十八口養鰻池及其周邊設備，被上訴人主張其為獨立之不動產，向法院提起執行異議之訴請求撤銷執行程序，臺灣彰化地方法院雖以八十年度訴字第二三二號判決判被上訴人公司敗訴，經上訴後，本院以八十年度上字第五六八號判決認定屬獨立之不動產，強制執行程序應予撤銷，丙○○提起上訴，被最高法院以八十一年度台上字第二八八四號裁定駁回其上訴，而告確定。上述本院確定判決理由略謂：查民法第六十六條第一項所謂定著物，指非土地之構成分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。輕便軌道除係臨時敷設者外，其敷設出於繼續性者，縱有改建情事，有如房屋等，亦不失其為定著物之性質，故應認為不動產。」，司法院大法官會議釋字第九三號「解釋理由書」闡釋綦詳。系爭土地之二十八口養鰻池，係鋼筋水泥之構造，其間有排水、集水設備，亦為鋼筋水泥之構造，此有台灣省建築師公會鑑定委員會之委員 林松江 建築師之鑑定書可證，該二十八口鋼筋水泥之養鰻池及其週邊設備：①並非土地之構成分、②非「暫時性」之設施，自屬繼續附著於土地、③係用以養鰻之用，有別於土地，會計師之「查帳報告書」將「鰻魚設備」與「土地」分列不同之資產項目，分別查定其價格，被上訴人據以報稅，其價值為新台幣（下同）二百七十二萬一千十三元五角；而原屬被上訴人所有之本件八筆土地（包括系爭六筆土地及同段五二四－一三八及五二四－一三九），其價值則為三百八十六萬七千四百三十八元五角，足證系爭二十八口養鰻池及其周邊設備之其價值與其座落之六筆基地價值，幾乎相同，顯有獨立之經濟價值。④非毀損其本質或變更其形體不能移動其所在，顯與上閞大法官會議解釋對於「定著物」所下之定義完全吻合。
４、上訴人之主張顯有論理法則上之重大謬誤，蓋有用益物權或租賃權存在於不動產上，執行法院自當不得點交執行標的物，雖為法之當然，惟執行法院在點交執行標的物時，亦有可能因錯誤認知，而誤以為並無用益物權或租賃關係之存在，而將標的物實行點交，即以本件而論，兩造間系爭法定地上權存在與否，業經更㈣審之審理猶未定讞，已故自不能因執行法院實行點交，即遽論點交之標的物上並無用益物權或租賃關係存在，上訴人主張如此推論之方式乃屬倒果為因，自屬違反論理法則。
㈢、本件養鰻池及其周邊設備屬建築物，有法定地上權，業經多次判決確定，上訴人再予否認違反民事訴訟法上之誠信原則，本院八十四年度上更㈠字第四二號民事判決闡釋綦詳：
１、從民法第八百七十六條之立法理由觀之，本件養鰻池及其周邊設備屬建築物：按建築法第四條所稱建築物，係為實施建築管理，維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻之目的，而將定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造或雜項工作物納入該法之規範範圍（參照建築法第一條規定）；而民法第八百七十六條之立法理由，一是基於社會經濟公益上之考量，因民法上建築物與土地係個別獨立之不動產，各得為單獨交易之客體與物權之標的，如土地或建築物設定抵押權，於拍定後，建築物與土地各異所有人時，將造成建築物無從利用土地之結果，難免遭受拆除，對社會經濟有害；二是基於對抵押權當事人之合理的意思與當事人之預見為基礎，擬制當事人間已有設定地上權之意思。是民法第八百七十六條所稱建築物，係著重在該建築物有無相當之經濟價值，而非以該物是否具有頂蓋、樑柱或牆壁，是否供個人或公眾使用為要件，與建築法第四條所稱之建築物自毋須同其範圍，此觀諸最高法院五十七年台上字第一三○三號判例謂「民法第八百七十六條第一項之法定地上權，須以該建物於土地設定抵押時業已存在，並具相當之經濟價值為要件。．．系爭乙部分豬舍，雖建於設定抵押權之前，但其價值無幾，雖予拆除，於社會經濟亦無甚影響，均不能視為上開法條中，可成立法定地上權之建築物」等語，足見豬舍所以不能視為民法第八百七十六條規定中可成立法定地上權之建築物，並非因其有無頂蓋、樑柱、牆壁，亦非因其是否供個人及公眾使用，而係因該豬舍價值無幾，是民法第六十六條第一項之定著物，如具備相當之經濟價值，並於土地設定抵押權時業已存在，即為民法第八百七十六條中可成立法定地上權之建築物，原審判決闡釋綦詳。上訴人主張系爭養魚池無頂蓋，非供人使用，非建築物云云，自不可採。
２、游泳池屬獨立之建築物，本件養鰻池及其周邊之集水、排水設備性質相同，亦屬獨立於土地之建築物，業經判決確定無誤，已視為有地上權之設定。按依內政部六十年十二月十八日台（六○）內地字第四四八七九三號函，及八十一年五月三十日台（八一）內地字第八一八一二九號函所附「建物所有權第一次登記法令補充規定」，游泳池為建築改良物之一種，得辦理建物所有權第一次登記。本件二十八口養鰻池及其周邊之集水、排水設備，與游泳池相同，均係以鋼筋、水泥、磚塊等固定水岸而成，依該規定，自亦屬建築改良物之一種，為獨立之不動產。
３、本件二十八口養鰻池，每一池四周圍全部由鋼筋水泥建造，池底工程更是繁複，遠非一般之建物及游泳池可比，有其獨立之經濟價值，屬於建物，毫無疑問。其建造過程如下：①整池：⑴先整地成斜度40％－60％。⑵再以二人共用之大木槌槌壓成固定硬度，以防漏水。⑶深度為170－180公分。②舖地：⑴第一層舖河砂，第二層舖卵石，第三層舖河砂，第四層舖碎石，第五層舖河砂，共舖五層。⑵每個池需要砂、石量約七－九台卡車。⑶第四、五層每二、三年要補充一次。③中溝：⑴全長約二三五公尺，全部由鋼筋水泥建造。⑵深度二公尺。⑶水泥敷底。
㈣、被上訴人並未拋棄養鰻池及其周邊之集水、排水設備之所有權：
１、於七十八年六月十二日點交六筆養地時，施能謙係以第三人而非被上訴人法定代理人之身分在執行筆錄上簽名，業經本院七十九年度重上字第六一號民事確定判決及同院八十年度上字第五六八號民事確定判決認定無誤，最高法院發回意旨亦已指明：
①、上訴人丙○○於拍定後聲請法院對被上訴人點交上述六筆養地，臺灣彰化地方法
院七十四年度民執丙字第七三○號拍賣抵押物強制執行事件於七十八年六月十二日點交時，執行筆錄上所以記載：「．．．債務人（按：指被上訴人）法代藍豐哲未到場．．．」，係因藍豐哲偽造被上訴人公司之股東會及董事會議事錄，非法變更為被上訴人公司之法定代理人，經判處偽造文書罪刑確定。嗣經臺灣臺北地方法院檢察署依公司法第九條第四項規定於七十九年四月三日檢送確定判決予經濟部（商業司），經濟部始於七十九年六月二十三日及七十九年七月十日發函通知被上訴人公司撤銷變更登記，回復施能謙為被上訴人公司之董事長，故於七十八年六月十二日執行點交當時，施能謙尚未回復為被上訴人公司之董事長，該院民事執行處仍以藍豐哲為被上訴人公司之法定代理人。
②、施能謙於七十四年六月六日將戶籍遷入彰化縣鹿港鎮顏厝巷一○一號之時，其職
業固為「謙裕企業股份有限公司董事長」，但因藍豐哲上述偽造文書之行為致於七十六年十二月十八日變更為「謙裕養殖場技術員」，直到八十四年四月十日之後才又回復為謙裕企業股份有限公司董事長，此有戶籍謄本及身分證可稽。足證於七十八年六月十二日執行當時，施能謙之身分為「謙裕養殖場技術員」，而非謙裕企業股份有限公司董事長。
③、臺灣彰化地方法院七十八年六月十二日執行之時，施能謙並非被上訴人公司之法
定代理人，執行筆錄乃載明：「施能謙，男，２２.８.２６生，Z000000000，住鹿港鎮海埔里十八鄰顏厝巷１０１號，職業原本登記為謙裕企業股份有限公司董事長兼總經理，目前為謙裕養殖場技術員，經核對身份證後，將身份證發還」，施能謙並在第三人欄簽其個人姓名，而非以「債務人謙裕企業股份有限公司法定代理人」之身分簽名；至於被上訴人公司則未在執行筆錄上簽名或蓋章。最高法院八十七年度台上字第一二九號判決發回意旨明載：「法人之代表人以法人代表人之資格所為之行為，始為法人之行為，若非法人代表人之資格而為，自難謂為法人之行為」。
④、嗣上訴人丙○○根據上述執行筆錄起訴請求被上訴人、施能謙及鍾美里交還上述
六筆養地及其上之工作物、水車（不含土地上之養鰻池及其周邊設備），臺灣彰化地方法院七十九年度重訴字第一一號民事判決判上訴人全部敗訴，上訴人提起上訴，對於被上訴人公司之部分，仍被本院七十九年度重上字第六一號民事判決判上訴人敗訴，此判決兩造均未上訴而告確定。上述確定判決駁回上訴人丙○○向被上訴人公司為交還土地之請求，係以「．．依執行筆錄所載，當天被上訴人謙裕公司登記之法定代理人藍豐哲並未到場，在場者有系爭土地占有使用人鍾美里及施能謙，且協議之結果，亦係由上訴人同意鍾、施二人使用系爭土地及其上設備至七十八年十二月十一日為止，並未約明上訴人有同意被上訴人謙裕公司使用系爭土地及設備之情事，且鍾、施二人係在執行筆錄之第三人欄下簽名，並無在債務人處簽章之行為，施能謙亦無代表謙裕公司在債務人欄簽名之事實，是以當時施能謙係以第三人之身分在場而與上訴人達成上述使用借貸之協議，施能謙並未以謙裕公司法定代理人之身分與上訴人達成使用借貸之契約至明」為其理由（見判決理由五）。此外，上述臺灣高等法院八十年度上字第五六八號民事判決亦為相同之認定。
⑤、證人陳雪芬既證稱「當時筆錄是依雙方一字一句斟酌，很慎重而記載下來」、「
雙方認為很重要，所以要求寫清單」、「雙方認為寫周邊設備不夠清楚，我記得當時雙方希望能寫清楚一點，所以係雙方同意後寫清單」，則如雙方認為二十八口養鰻池及其周邊之集水、排水設備應該拋棄，清單上不可能不載明，而僅載明「一、鰻魚苗、養殖魚寮四座。二、工寮乙座。三、打水車二十二座」！故陳雪芬所述「依筆錄記載意思應該是周邊設備包括有護岸」，「護岸依感覺它是在魚池旁邊並非可得見的，所以沒有寫上去」云云，係其個人之「應該」、「感覺」之推測之詞，與事不符，不足採信；何況 陳女 僅證稱「護岸」，亦不含養鰻池。查清單上連魚苗以及魚寮「四座」、工寮「乙座」、打水車「二十二座」均鉅細靡遺詳載其數量，倘雙方同意施能謙拋棄養鰻池及其週邊之集水、排水設備，丙○○並借與施能謙使用，既經「一字一句斟酌」，不可能未將二十八口養鰻池及其週邊之集水、排水設備列入清單之中。本件系爭執行筆錄尚明文記載執行點交系爭土地時，施能謙所願拋棄之物品為「鰻魚池周邊設備（如清單）」，並非「鰻魚池及周邊設備」，且系爭執行筆錄清單上所載物品亦不包括鰻魚池之物品本身在內。
２、上訴人丙○○拍定之標的物為六筆養地，不包括土地上之任何不動產或動產，施能謙不可能以被上訴人法定代理人之身分簽名：
①、臺灣彰化地方法院於上述執行程序中，僅對於土地部分鑑價、定底價，且拍賣公告僅載明土地，顯然不含養鰻池、周邊設備及其他地上物。
②、該院民事執行處於七十八年六月十二日至現場執行後貼出公告，仍載明謙裕公司
之法定代理人為藍豐哲，且點交與丙○○之標的物為六筆養地，不包括養地上之任何地上物。
③、因此，倘該院民事執行處准施能謙以謙裕公司法定代理人之身分表示意見，施能謙不可能同意點交之標的物包括土地上之任何地上物。
④、至於施能謙及鍾美里，僅為土地及地上物之直接占有人，故以第三人之名義簽名。
３、本案無民法第一百十八條第二項之適用：民法第一百十八條第二項前段之適用，係以無權利人就權利標的物為處分後取得權利為要件。本案施能謙並非以謙裕公司法定代理人之身分簽名，並非代表謙裕公司為處分，自無事後取得董事長身分之處分權，而使其代表謙裕公司處分成為有權處分之問題；此外施能謙事後亦未取得系爭土地之所有權。因此，本案即無民法第一百十八條第二項之適用。
㈤、末查上訴人主張「被上訴人自被強制執行迄拍定，由拍定人聲請點交過程中，被上訴人公司從未就系爭土地之二十八口魚池及其周邊集水、排水設備主張權利」，而認定「則被上訴人法定代理人施能謙自應表明就該等設備尚享有權利，而不應默然不語」云云，惟當事人未主張權利並不代表該權利業已拋棄或不存在，上訴人徒以施能謙未於點交過程中主張系爭二十八口魚池之權利，即遽推論拋棄二十八口魚池之權利，其有論理法則上之違誤。
丙、本院依職權調取臺灣彰化地方法院七十三年度執全甲字第二一九號、七十三年度民執字第七三○號強制執行卷宗、本院八十五年重上字第九七號、八十年上字第五六八號等歷審卷。
理由
壹、程序方面：
一、本件系爭六筆土地，於原審執行法院拍賣時，原由上訴人丙○○拍定，經發給權利移轉證書，辦妥所有權移轉登記後，丙○○將系爭土地移轉登記與許三郎，許三郎復於八十五年九月六日再將之移轉登記予丙○○，丙○○於本院前審即九十一年六月二十七日聲明承當訴訟，經核並無不合，應予准許；又被上訴人之法定代理人，業已變更為乙○○，經其提出台北市政府公司登記證明書及公司變更登記事項卡，於本院前審判決後，上訴最高法院時，聲明承受訴訟，亦核無不合，並應予以准許續行訴訟程序，均合先敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起，確認證書之真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。次按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院四十二年臺上字第一○三一號判例參照）。查，本件上訴人起訴主張系爭土地本屬被上訴人所有，經原審法院七十四年度民執字第七三○號拍賣抵押物強制執行事件拍賣，由伊拍定，經發給權利移轉證明書並辦妥所有權移轉登記。原審執行法院於七十八年六月十二日點交時，當時自稱被上訴人公司之法定代理人施能謙與伊協議，願意拋棄系爭土地上之魚池周邊設施、一切動產、工寮等物之權利，願將此等物品連同系爭六筆土地一併點交予伊，是系爭土地不僅應已點交伊，且被上訴人已放棄其地上工寮、魚池等權利，而工寮、魚池並非建築物，故本應無民法第八百七十六條第一項法定地上權之適用，詎被上訴人竟以該地上有魚池為由，主張有地上權存在等語，因被上訴人否認，導致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，此項危險得以確認判決予以除去，且兩造迭生爭執，按諸上開法律規定及判例要旨，上訴人顯有即受確認判決之法律上利益，是上訴人提起本件確認之訴，已具備權利保護要件。
㈢、至被上訴人辯稱，上訴人業已以伊為無權占有為由，請求伊拆除系爭養鰻池及其周邊設備之集水、排水設備，業經受敗訴之判決確定，自應受該判決既判力之拘束而不得另行請求，提起本件之訴等語。惟查，前案請求拆屋交地（即本院八十二年重上字第三九號）其裁判之訴訟標的為民法第七百六十七條規定之所有物返還請求權，而本件訴訟標的係確定法定地上權存在與否，二者訴訟標的並不相同（最高法院九十二年度台上字第二三００號發回意旨參照），是被上訴人指稱本件應受前案既判力之拘束云云，則不足取。
貳、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：系爭土地原為被上訴人所有，經原審執行法院於七十五年九月二十三日拍賣，由上訴人拍定，伊於七十八年七月二十四日，將系爭土地所有權移轉登記予起訴原告許三郎，許三郎又於八十五年九月六日將之移轉登記予伊，目前登記所有權人為伊名義所有。系爭土地拍定後，原審法院民事執行處訂於七十八年六月十二日點交，當時自稱為被上訴人公司之法定代理人施能謙曾與伊達成協議，被上訴人公司願拋棄系爭土地上之魚池周邊設施、動產、工寮，連同系爭土地一併點交與伊。詎被上訴人公司事後竟主張系爭土地上之養鰻池及周邊設備為其公司所有，其公司對系爭土地有法定地上權，已妨害伊之權利等情，爰本於民法第七百六十七條物上請求權，求為確認被上訴人對系爭土地之法定地上權不存在之判決（上訴人於原審另起訴請求確認被上訴人就彰化縣○○鎮○○段顏厝小段五二四之一三八地號及同小段五二四之一三九地號土地法定地上權不存在部分，經原審及本院為上訴人敗訴之判決，上訴人提起第三審上訴，最高法院裁定駁回上訴確定）。
二、被上訴人則以：系爭土地上之養鰻池及周邊設施，均屬具有相當經濟價值之建築物，原審執行法院於七十八年六月十二日執行點交時，伊公司法定代理人係藍豐哲，並非施能謙，且施能謙係以第三人身份，並非以伊公司法定代理人之身分與上訴人成立協議，效力不及於伊公司，亦與無權處分無涉。況施能謙與上訴人成立協議拋棄物品，亦不包括系爭土地上鰻魚池及周邊設施，故伊公司並未拋棄系爭土地上鰻魚池及周邊設施之所有權，而該等建築物於系爭土地設定抵押權之前即已存在，從而系爭土地拍賣後，伊公司對系爭土地有法定地上權存在，上訴人之訴為無理由等語，資為抗辯。
三、上訴人主張系爭六筆土地原為被上訴人所有，經原審執行法院於七十五年九月二十三日拍賣，由伊拍定，伊於七十八年七月二十四日，將系爭土地所有權移轉登記予原審起訴原告許三郎，許三郎又於八十五年九月六日將之移轉登記予伊，目前登記所有權人為伊名義所有。嗣系爭土地拍定後，原審執行法院於七十八年六月十二日點交時，當時自稱為被上訴人公司之法定代理人施能謙曾到場表示意見及為拋棄之表示等語，並提出系爭土地之土地登記謄本六份、鹿港地政事務所土地複丈成果圖及原審執行法院七十四年度民執丙字第七三０號七十八年六月十二日勘驗筆錄等影本為證，並為被上訴人不爭執，復經本院調取原審執行法院七十四年度民執丙字第七三０號執行卷，查閱屬實，此部分，堪信上訴人上開主張為真實。
四、上訴人主張系爭六筆土地上之二十八口養鰻池不是建築物，為土地之一部分，縱為建築物，被上訴人於執行點交時已拋棄等語；但為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是本件厥應審酌者，為系爭六筆土地上之二十八口養鰻池是否屬於民法第八百七十六條所規定之「建築物」？被上訴人就系爭土地是否有地上權之存在？於七十八年六月十二日執行點交時，當時原任被上訴人公司之法定代理人施能謙到場參與點交，所為拋棄行為，是否以被上訴人公司法定代理人之身分而為之？被上訴人公司是否應受拘束？又其拋棄範圍如何，是否及於系爭土地上之二十八口養鰻池及其周邊排水，集水設備？茲分別詳論如后：
㈠、就系爭六筆土地上之二十八口鰻魚池是否屬於民法第八百七十六條所規定之「建築物」部分，及被上訴人就系爭土地是否有地上權存在？經查：
１、按民法第六十六條第一項所謂定著物，指非土地之構成分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。又依司法院大法官會議釋字第九三號解釋：「輕便軌道除係臨時敷設者外，其敷設出於繼續性者，縱有改建情事，有如房屋等，亦不失其為定著物之性質，故應認為不動產。」。本件二十八口養鰻池，每一池四周圍全部由鋼筋水泥建造，池底工程繁複，建築過程如下：⑴整池：①先整地作斜度％－％度。②以二人共用之大木槌壓成固定硬度，以防漏水。③深度為170－180公分。⑵舖地：①第一層舖河砂，第二層舖卵石，第三層舖河砂，第四層舖碎石，第五層舖河砂，共舖五層。②每個池需要砂、石量約七－九台卡車。③第四、五層每二、三年要補充一次。⑶中溝：①全長約二三五公尺，全部由鋼筋水泥建造。②深度二公尺。③水泥敷底。其構造有照片三十二張在卷可稽（見本院八十四年重上字第一二三號卷第一宗第一一八至一三三頁）。因此，系爭二十八口養鰻池之池底工程繁複，遠非一般之建物（例如磚造房屋）及游泳池可比，有其獨立之經濟價值。該養鰻池及周邊設備有固定性，非土地之構成部分，且該鋼筋混凝土造之養魚池及周邊設備，非暫時性之設施，非毀損其本質或變更其形體不能移動其所在，繼續附著於土地之物，具永久性，該養鰻池及其周邊設備，供養鰻之用，顯有獨立之經濟價值，應屬獨立之不動產。準此，該養鰻池既以水泥鋼筋圍築而成之堅固物體，有固定性、永久性，費資頗鉅，在社會觀念上有獨立供人養魚使用之經濟效益，核與民法第六十六條第一項規定之不動產，及司法院大法官會議釋字第九三號解釋，尚無不符。
２、民法第八百七十六條之立法理由，一是基於社會經濟公益上之考量，因民法上建築物與土地係個別獨立之不動產，各得為單獨交易之客體與物權之標的，如土地或建築物設定抵押權，於拍定後，建築物與土地各異所有人時，將造成建築物無從利用土地之結果，難免遭受拆除，對社會經濟有害；二是基於對抵押權當事人之合理的意思與當事人之預見為基礎，擬制當事人間已有設定地上權之意思，已如上述，是民法第八百七十六條所稱建築物，係著重在該建築物有無相當之經濟價值。又系爭養鰻池二十八口，係被上訴人於六十年代買受土地後，僱工興建，由 陳景祥 監督興建完成，已經另案本院八十二年度重上字第三九號拆屋交地事件中調查明確，為上訴人所不爭執，並有被上訴人提出上開民事判決正本影本一份為證（見原審卷第八十一至八十九頁）；而系爭土地六筆係於七十一年七月三十一日設定抵押權予抵押權人日商丸紅股份有限公司，亦有上訴人提出土地登記簿謄本一份為證（見原審卷第二十一至六十一頁），足見系爭土地六筆拍賣時，因僅拍賣土地部分予上訴人，然上開養池既已存在，故應視為已有地上權之設定，此並為本院八十二年度重上字第三九號判決所是認。且本件養鰻池及其周邊設備在性質上不能與土地使用權分離而存在，如不賦與法定地上權，將難逃被拆除之命運，上述社會經濟公益及擬制當事人設定地上權之意思之立法理由於本件養鰻池及其周邊設備均存在，故應適用民法第八百七十六條規定，視為已有地上權之設定。
３、基上所陳，被上訴人辯稱系爭養鰻池為民法第八百七十六條規定之建築物，因原審執行法院僅就系爭土地拍賣，故伊對系爭土地有地上權存在等語，應為可採；上訴人主張否認系爭養鰻池為上開規定之建築物，及非屬定著物，實係土地之一部分云云，為不可取。
㈡、就於七十八年六月十二日執行點交時，當時原任被上訴人公司之法定代理人施能謙到場參與點交，所為拋棄行為，是否以被上訴人公司法定代理人之身分而為之？被上訴人公司是否應受拘束部分，查：
１、訴外人施能謙於六十三年十一月二十一日被上訴人公司核准登記起即為被上訴人公司之董事長，有被上訴人提出經濟部公司執照影本一份為證（見原審卷第一二六頁），雖於七十八年六月十二日執行點交時，執行法院依債權人日商丸紅股份有限公司陳報被上訴人公司法定代理人為藍豐哲，然藍豐哲係偽造被上訴人公司之股東會及董事會議事錄，非法變更為被上訴人公司之法定代理人，已經判處偽造文書罪刑確定，且藍豐哲既未召集股東臨時會及董事會全員大會，即欠缺股東會、董事會決議之成立要件，其有關改選董事、董事長決議之記載自無效力可言，嗣後該偽造紀錄所載董事長召集之股東會、董事會，為無召集權人所召集，該項選任藍豐哲為公司董事之行為，應屬無效，該董事長之資格並經經濟部於七十九年六月二十三日以（七九）商二一０二０八號函予以撤銷，回復六十九年四月三十日之原登記事項（即董事長為施能謙），亦有被上訴人提出經濟部函影本一份為證（見原審卷第一二四、一二五頁）。按法律行為之無效係指自始絕對的無效，故而藍豐哲自始未具有被上訴人公司法定代理人之身份，雖藍豐哲曾登記為被上訴人公司法定代理人，該項登記性質上僅屬主管機關對公司之監督，並不因公司之虛偽登記藍豐哲為法定代理人，而謂在該項虛偽登記經撤銷前，藍豐哲具有被上訴人公司法定代理人之身份，且依公司法第一百九十五條第二項規定「董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任期為止。」在改選董事就任前，仍以施能謙為董事長，繼續執行職務，是系爭土地點交當時，施能謙仍具有被上訴人公司法定代理人之資格，應可認定。
２、施能謙於上開執行點交系爭土地時，即曾明確表示其為被上訴人公司之法定代理人，為兩造所不爭執，並經本院調取原審執行法院七十四年度執字第七三０號執行卷，查閱上開執行筆錄屬實（見上開執行卷一八八、一八九頁），至其身分證職業欄因記載「謙裕養殖場技術員」，故而執行法院僅將施能謙列為第三人，並要求其在第三人欄下簽名，亦有施能謙於本院前審辯論時之陳述及執行事件之執行筆錄可憑（見本院八十七年度重上更㈠字第一一號卷第二宗第五十一頁），按執行法院僅得就形式為判斷，就實體事項即施能謙有否具備被上訴人公司法定代理人身分並無認定之權，施能謙在實施點交系爭土地當時形式上固非登記為被上訴人公司法定代理人，是執行法院自得拒絕其以法定代理人身分參與點交，然亦不因執行法院在外觀上做形式認定，即認施能謙在法律上不具有被上訴人公司法定代理人身分。準此，施能謙當時在實質上仍具有被上訴人公司法定代理人身分，其以該身分所為拋棄系爭土地上之養鰻池周邊設備之意思表示，自屬於被上訴人公司之意思表示，自有拘束被上訴人公司效力（最高法院九十二年度台上字第二三００號發回意旨參照）。
３、再者，依上開執行筆錄所載施能謙、鍾美里所拋棄者包括被上訴人公司之財產（池中之魚），然被上訴人於本院前審九十三年三月八日準備程序時，自陳稱池中之魚為伊公司所有（見本院九十二年度重上更㈢字第五０號第一一五頁），於本院亦稱「拍定前都是我們公司在使用」等語（本院卷第六十七頁），倘執行點交當時，施能謙未以被上訴人公司代表人之身分拋棄，何能拋棄鰻魚池中之魚？是被上訴人辯稱執行筆錄上所以記載：「．．債務人（按：指被上訴人）法代藍豐哲未到場．．．」，因於七十八年六月十二日執行點交當時，施能謙尚未回復為被上訴人公司之董事長，該院民事執行處仍以藍豐哲為被上訴人公司之法定代理人，但因藍豐哲上述偽造文書之行為致施能謙於七十六年十二月十八日變更為「謙裕養殖場技術員」，直到八十四年四月十日之後才又回復為謙裕企業股份有限公司董事長，可見於七十八年六月十二日執行當時，施能謙之身分為「謙裕養殖場技術員」，而非謙裕企業股份有限公司董事長，且施能謙並在執行筆錄第三人欄簽其個人姓名，而非以「債務人謙裕企業股份有限公司法定代理人」之身分簽名，其所為非以法人代表人之資格所為之行為，難謂為法人之行為云云，為不足取。
４、基上所述，上訴人主張依上開執行筆錄所載，施能謙係以被上訴人公司法定代理人之身分參與點交並為拋棄行為等語，應可信為真實。
㈢、施能謙既代表被上訴人公司表示拋棄，則其拋棄之範圍是否及於系爭土地上之二十八口養鰻池及其周邊集水、排水設備？查：
１、依民法第九十八條規定：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」又「解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」、「探求契約當事人之真意，本應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察。」分別有最高法院三十九年度台上字第七六九一號判例、七十四年台上字第三五五號判決可資參照。
２、本件兩造爭執者，被上訴人原法定代理人施能謙於七十八年六月十二日在原審執行法院點交時所製作之執行筆錄載「願意拋棄系爭土地上之鰻漁（魚之誤、下同）池周邊設備（如清單）及一切動產（包括池中之魚）之所有權．．」，清單「
一、鰻魚苗養殖魚寮四座。二、工寮乙座。三、打水車二十二座。右列物品均定著並從屬於系爭土地一併點交予拍定人。」（見上開執行卷第二宗一八九、一九０頁），其中「鰻魚池周邊設備」究指鰻魚池「之」周邊設備，抑或指鰻魚池「及」其周邊設備？
３、本件被上訴人自公司成立後，以迄原審執行法院於七十八年六月十二日為上開點交止，均在系爭土地從事養鰻事業，為其所自承，對其從該養殖事業之資產分為土地、鰻池設備、水電設備、其他設備、運輪設備及其他生財器具，有上訴人提出被上訴人七十二年度營利事業所得稅結算申報書所附 林耀星 會計師之之查帳報告書影本一份為證（見原審卷第一五三頁），復經本院調取原法院八十年度訴字第二三二號執行異議卷，查明屬實（見上開卷第一宗第二九至三三頁），被上訴人亦自承該查帳報告書「是被上訴人委任的會計師製作的，也有送到稅捐單位申報。」等語（見本院卷第七十七頁），足見被上訴人對林耀星會計師所製作之資產分類知之甚詳，即明知系爭養鰻池為其從事養鰻事業之設備，易言之，系爭「養鰻池二十八口」與「土地」分列不同之資產項目，同時並以「設備」稱之。再者，林耀星會計師將「鰻池設備」價格估為二百七十二萬一千三百二十三元五角，被上訴人於原審亦自稱該價格包括「系爭二十八口養鰻池及其週（周之誤）邊設備之其價值」等語（見原審卷第七十二頁正面），詳言之，即所指該部分之「鰻池設備」包括系爭二十八口養鰻池及其養鰻池之附屬相關設備，而附屬相關設備如集、排水設備之塑膠管、水車等等（見本院八十七年度重上更㈠字第一一號卷第一宗第九十三頁相片等）。又系爭養鰻池二十八口，每口魚塭四周以水泥、混泥土、鋼筋建造，底層有填鵝鷥石、黑砂，已據本院到場勘驗屬實，並製有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第六十七頁），即系爭二十八口養鰻池係以「周邊」環固水泥等材料建造護岸而成，核與上開執行筆錄文詞中「鰻魚池周邊設備」，於設備之前加記「周邊」二字亦屬相吻合。再者，系爭養鰻池上雖有鰻魚苗養殖魚寮四座、工寮乙座、打水車二十二座等地上物，但上開物品僅放置在養鰻池護岸或魚池中之「特定點」上面，並非環繞養鰻池四周全部均放置，有被上訴人提出之照片十八張在卷可稽（見本院八十七年度重上更㈠字第一一號卷第一宗八十九至九十七頁，另其中九十八、九十九頁所附之照片四張屬已判決確定之部分），為此，倘如被上訴人所稱僅指執行筆錄所載「如清單」之物品為限，自無須加載「周邊」二字，以示區別（參照最高法院九十三年度台上字第一九四七號發回意旨），且參以證人即原審執行法院書記官陳雪芬於八十六年三月二十日本院八十五年度重上字第九七號租佃爭議事件中亦證稱「依筆錄所記載意思應該是週（周之誤）邊設備包括有護岸。」等語（見上開卷第九十五頁背面），而證人陳雪芬為當時參與執行點交之執行人員，對執行點交時之見聞，應是最清楚，故其上開所證，自可採信。縱使如證人陳雪芬於上開租佃爭議事件作證所稱「當時筆錄是依雙方一字一句斟酌，很慎重而記載下來」等語，為此，既然於執行人員製作之執行筆錄時對拋棄之標的係經施能謙慎重斟酌，然只見於上開執行筆錄載「．．願拋棄系爭土地上之鰻魚池周邊設備（如清單）及一切動產（包括池中之魚）之所有權．．」，於周邊設備之後補記「（如清單）」等字，卻未見有將「周邊」二字刪掉，益證上開執行筆錄所載之「設備」，依當時兩造執行點交之意思，應包括系爭二十八口養鰻池在內，才符合兩造當時（點交時）之真意，應可確認，是上訴人主張上開設備包括系爭二十八口養鰻池等語，應為可取；被上訴人辯稱上開執行筆錄之設備不包括養鰻池云云，則不可採。
４、關於施能謙於原審執行法院點交時所稱願意拋棄系爭土地上之鰻魚池周邊設備（如清單）及一切動產（包括池中之魚）之所有權，是否僅以執行筆錄所附清單「
一、鰻魚苗養殖魚寮四座。二、工寮乙座。三、打水車二十二座為限乙節。上訴人主張執行法院點交系爭土地時，執行筆錄所附清單記載「一、鰻魚苗養殖魚寮四座。二、工寮乙座。三、打水車二十二座。」並無鰻魚池之集水、排水、塑膠管之記載，亦無大門之記載，依執行法院七十八年度民執聲字第十七號裁定意旨已指明：「系爭土地為魚池，其水泥岸皆已固著於土地，已成為土地之部分，並非獨立之不動產，自無對之另行取得執行名義之必要。」是以執行法院於執行點交時，因認魚池已成為土地之部分，且當時魚池均有水覆蓋，乃於執行筆錄記載系爭土地上之鰻魚池周邊設備，及一切動產，而未再重複加註鰻魚池，加以鰻魚池之集水、排水及塑膠管、大門等附屬於魚池之物均經拋棄，然亦未見諸記載於執行筆錄之清單，顯見被上訴人所拋棄之地上物，包含系爭二十八口養鰻池及其周邊設備等語；被上訴人則辯稱證人陳雪芬既證稱「當時筆錄是依雙方一字一句斟酌，很慎重而記載下來」、「雙方認為很重要，所以要求寫清單」、「雙方認為寫週邊設備不夠清楚，我記得當時雙方希望能寫清楚一點，所以係雙方同意後寫清單」，則如雙方認為二十八口養鰻池及其周邊之集水、排水設備應該拋棄，清單上不可能不載明，而僅載明「一、鰻魚苗、養殖魚寮四座。二、工寮乙座。
三、打水車二十二座」！故陳雪芬所述「依筆錄記載意思應該是周邊設備包括有護岸」，「護岸依感覺它是在魚池旁邊並非可得見的，所以沒有寫上去」云云，係其個人之「應該」、「感覺」之推測之詞，與事不符，不足採信，何況陳女僅證稱「護岸」，亦不含養鰻池，又清單上連魚苗以及魚寮「四座」、工寮「乙座」、打水車「二十二座」均鉅細靡遺詳載其數量，倘雙方同意施能謙拋棄養鰻池及其周邊之集水、排水設備，丙○○並借與施能謙使用，既經「一字一句斟酌」，不可能未將二十八口養鰻池及其周邊之集水、排水設備列入清單之中，故施能謙所願拋棄之物品為「鰻魚池周邊設備（如清單）」，並非「鰻魚池及周邊設備」等語。第查，被上訴人在系爭六筆土地上從事養鰻事業，其建構之設備，有經濟效用及價值者，除上開執行筆錄清單所載「一、鰻魚苗、養殖魚寮四座。二、工寮乙座。三、打水車二十二座」外，尚包括集水、排水等塑膠管材料、大門等附屬於養鰻池之物，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之照片十八張在卷可稽（見本院八十七年度重上更㈠字第一一號卷第一宗八十九至九十七頁），而上開未載之物品如集、排水等塑膠管除影響被上訴人養殖鰻魚之工作外，亦屬有相當價值之物，大門對被上訴人養鰻之安全亦甚重要，卻未載入清單之內，足見證人陳雪芬於本院租佃爭議事件中所證稱「當時筆錄是依雙方一字一句斟酌，很慎重而記載下來」、「雙方認為很重要，所以要求寫清單」、「雙方認為寫周邊設備不夠清楚，我記得當時雙方希望能寫清楚一點，所以係雙方同意後寫清單」等語，係指施能謙個人主觀上認為重要者，並請執行法院書記官陳雪芬以附表「補充」附記清單而言，並非謂執行筆錄所載「鰻魚池周邊設備（如清單）．．」之「設備」僅以清單為限，始符合誠信原則，否則何以上開仍有相當價值之集、排塑膠管及大門等均未載入？足證被上訴人上開所辯，為不可採。被上訴人再以，系爭二十八口養鰻池及其設備之價值高達二百七十二萬一千三百十三元五角與系爭土地及已確定之同段五二四之一三八、一三九地號價值為三百八十六萬七千四百三十八元，價值幾乎相同，豈可能拋棄系爭二十八口養鰻池等語，惟被上訴人為上開辯稱系爭二十八口養鰻池及系爭土地之價值乃依據七十二年林耀星師製作之上開查帳報告書而來，為其所不爭執，並經本院核對其辯解所稱之價格，亦與上開報告書之記載相符，然林耀星會計師所核算「鰻池設備」之價格距本件系爭土地於七十八年六月十二日實施點交時，已有六、七年之久，則系爭養鰻池二十八口經過多年之耕耘養殖，必有陳舊，乃公眾周知之事，是否仍有林耀星會計師所核算之價值，即有可疑。況被上訴人並未舉證證明施能謙為拋棄系爭土地上之地上物時，係以一定價值為據，是其事後否認有拋棄系爭二十八口養鰻池云云，顯係規避之詞，被上訴人之上開所辯，亦不可採。從而，上訴人之上開主張，堪信有可徵，實足採信。
５、按強制執行法規定拍賣不動產之點交，係指由拍賣不動產之執行法院直接解除債務人或第三人之占有，使歸買受人或承受人占有之執行程序，系爭土地係於七十八年六月十二日由執行法院執行點交予上訴人，此觀諸原審執行法院於七十八年六月十二日點交當時製作之執行筆錄即明，且於清單中亦加載「右列物品均定著並從屬於系爭土地一併點交予拍定人」。設使被上訴人或第三人對系爭土地主張有其他權利致兩造有爭執，依執行法院僅能就形式上為判斷，對實體之事實並無審查認定之權，則執行法院尚不能解除債務人（即被上訴人）之占有，將系爭土地交付上訴人而完成點交程序，故執行法院既於當時完成系爭土地之點交，亦即已直接解除被上訴人之占有，使歸於上訴人占有該土地，足證被上訴人業已拋棄其在系爭土地之地上物及其他權利，否則倘被上訴人仍保存其地上權存在，何以被上訴人之法定代理人施能謙竟將系爭二十八口養鰻池「一切動產（包括池中之魚）」一併拋棄？顯不合常情。又倘債務人或第三人基於用益物權或租賃關係（例如本件爭執之法定地上權）而占有應執行之不動產，執行法院即不應實行點交，既已實行點交，在在益證執行當時已無任何用益物權或租賃關係存在於應執行之不動產之上，或雖有用益物權、租賃關係存在，業經除去，始能點交甚明。再者，本件系爭土地實行點交當時，被上訴人就是否存在地上權未有爭執，為被上訴人所自認（見本院卷第六十七頁），且已於執行筆錄上記載「當場將系爭土地解除債務人及第三人占有後，並將點交公告張貼於現場」，是系爭土地顯然已於七十八年六月十二日由執行法院點交予上訴人，再對照執行筆錄另記載「目前系爭土地占有使用人鍾美里及施能謙願意拋棄系爭土地上之鰻魚池週邊設備（如清單）及一切動產（包括池中之魚）之所有權。唯拍定人須同意讓鍾美里及施能謙使用系爭土地及其上一切設備至本年十二月十一日為止。屆時未取走之設備及動產任由拍定人處置。」可證，施能謙與鍾美里於執行點交後繼續占有系爭土地及魚池，係經上訴人之另行同意始發生。倘被上訴人未拋棄法定地上權，則其所有二十八口養鰻池仍得依據法定地上權而占有使用系爭土地，池中之魚縱屬施能謙、鍾美里所有，亦係存在於被上訴人所有之鰻魚池中，施能謙、鍾美里既得使用鰻魚池及其周邊設備，自不須上訴人同意，又何須與上訴人在執行筆錄中約定借用之期限，及約定載明願放棄池中之魚所有權，任由上訴人處置？足見被上訴人辯稱伊對系爭二十八養鰻池仍有地上權存在云云，應不可採。
６、基上，足證施能謙於執行點交當時即以被上訴人公司代表人之身分，就被上訴人所有養鰻池及其周邊排水、集水設備為拋棄之意思表示，其所有權既已拋棄，則法定地上權自亦失其附麗，隨同因養鰻池及其周邊設備之所有權拋棄而消滅。
五、綜上所述，本件系爭六筆土地上，被上訴人所建造之二十八口養鰻池及其周邊之集水、排水設備，因為土地上之定著物，因土地被拍賣而得類推適用民法第八百七十六條之規定，對系爭六筆土地主張有法定地上權存在。惟被上訴人之確實法定代理人施能謙於執行法院執行點交時到場，明確表示對系爭土地上之養鰻池及其周邊設備均拋棄，已足認其已拋棄對養鰻池及其周邊集、排水設備之所有權全部。則其法定地上權自亦無存在之可言。因其仍對上訴人主張有法定地上權存在，而繼續占用系爭土地，使上訴人之土地所有權受影響，因而提起本件確認之訴，應認為有理由，原審判決駁回上訴人此部分之訴，尚有未洽，上訴為有理由，應將原判決關於此部分之判決廢棄，改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦及舉證，因與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明
七、依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。中華民國九十四年三月八日~B1民事第七庭審判長法官邱森樟~B2法官陳賢慧~B3法官盧江陽右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B書記官康孝慈中華民國九十四年三月八日
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