裁判字號：最高法院94年台非字第236號刑事判決
裁判日期：民國94年10月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十四年度台非字第二三六號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
（現在台灣屏東監獄執行中）上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十年十一月十六日第一審確定判決（九十年度訴緝字第一二八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一七五０七、一九一九八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年叁月，併科罰金新台幣壹拾貳萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案制式九０手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）、彈匣壹個、制式子彈叁顆均沒收。
理由非常上訴理由稱：「按刑法上累犯之成立，須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為其要件。又二以上有期徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，合併計算執行期間而假釋者，其所餘刑期，亦應合併計算，必於該期間內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，刑法第四十七條、第七十九條第一項、第七十九條之一第三項定有明文，及最高法院民國八十八年七月二十日第四次刑事庭會議決議參照。本件被告甲○○於八十四年二月二十二日及八十三年三月間起，因違反肅清煙毒條例，經台灣高雄地方法院以八十四年度訴字第一三一０號分別判處有期徒刑三年二月及四月，應執行有期徒刑三年四月確定，於八十四年八月十七日入監執行，期滿日為八十七年十二月十六日。復於八十四年六月二十二日起至同年八月六日，又因違反肅清煙毒條例，經台灣台南地方法院以八十四年度訴字第一五五八號分別判處有期徒刑三年四月及四月，應執行有期徒刑三年六月確定，接續前案執行，期滿日為九十一年六月六日，執行至八十七年八月七日假釋出獄，縮短刑期為九十一年三月二十日，此有台灣台南地方法院檢察署八十四年度執助字第八一七號及八十五年度執字第二七六號卷內所附之檢察官指揮書、同院八十四年度訴字第一五五八號及台灣高雄地方法院八十四年度訴字第一三一０號等卷宗、及全國刑案資料查註表可稽，被告竟於假釋期間之八十八年七月十二日下午一時許，再犯本件犯行，是被告於犯本件之罪時，因接續合併執行之關係，所犯上開之罪被判處有期徒刑之刑期，並未於八十七年十二月十六日執行完畢，非為累犯，原判決疏未查明，誤以為該等案件已執行完畢，再犯本案之罪而以累犯論處，其判決顯然有適用法則不當之違背法令，案經確定，且對被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按累犯之成立，依刑法第四十七條規定，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期即假釋期間，亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。從而不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一有期徒刑之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認其有期徒刑尚未執行完畢，則其於執行逾其中任一有期徒刑之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，仍不能論以累犯。此觀刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定自明。本件被告甲○○前因施用毒品及非法吸用化學合成麻醉藥品等罪案件，經台灣高雄地方法院以八十四年度訴字第一三一０號刑事判決，分別處有期徒刑三年二月及有期徒刑四月，應執行有期徒刑三年四月，於八十四年八月十七日入監執行，執行期滿日期為八十七年十二月十六日。另又因施用毒品及非法吸用化學合成麻醉藥品等罪案件，經台灣台南地方法院以八十四年度訴字第一五五八號刑事判決，分別處有期徒刑三年四月及有期徒刑四月，應執行有期徒刑三年六月確定，接續前案併執行之，刑期自八十七年十二月十七日起至九十一年六月六日止。嗣被告於八十七年八月七日假釋出監，其假釋期間應於九十一年三月二十日始縮短刑期期滿而執行完畢，有台灣台南地方法院檢察署八十四年度執助字第八一七號、八十五年度執字第二七六號卷所附之各該判決書及檢察官執行指揮書、台灣高雄地方法院檢察署八十九年度執更字第二八一四號卷所附之台灣台南監獄報請撤銷（甲○○）假釋報告表及全國刑案資料查註表可稽。是依原判決所記載之事實，被告於八十八年七月十二日再犯與 陳進財 共同未經許可持有手槍罪時，上開案件所處有期徒刑，並未執行完畢，自不得以累犯論處。乃原判決未詳查，誤認被告前經台灣高雄地方法院所處有期徒刑三年四月，已於八十七年十二月十六日執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條之規定加重其刑，論被告共同未經許可，持有手槍，累犯，處有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣十五萬元，罰金如易服勞役，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日。並諭知扣案之制式九０手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）、彈匣一個、制式子彈三顆均沒收。自有判決適用法則不當之違誤。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨，執以指摘，為有理由。應由本院將原判決撤銷，另為判決如主文第二項所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十八條第一項第一款、第四十二條第二項、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中華民國九十四年十月二十七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官陳世淙法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十一月二日
Ｋ附錄本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。