裁判字號：臺灣高雄地方法院93年婚字第1115號民事判決
裁判日期：民國93年08月31日
裁判案由：履行同居
臺灣高雄地方法院民事判決九十三年度婚字第一一一五號
原告乙○○訴訟代理人 邱江隆 律師被告甲○○右當事人間請求履行同居事件，本院於民國九十三年八月十六日言詞辯論終結，判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張兩造為夫妻，現婚姻關係仍存續中。兩造婚後原本同住高雄市○○區○○路○○○號，但因意見不合，曾於民國七十九年十月一日協議離婚，惟被告竟拒與原告一起至戶籍機關辦理離婚登記，依法應不生離婚之效力，被告既不履行與原告前往戶籍機關辦理離婚登記，則兩造仍屬夫妻，被告自應履行同居義務與原告同居，爰依民法第一千零一條之規定，訴請被告應與原告同居等語。被告則以伊是七十九年間與原告協議離婚後，才搬出去，是因原告未依離婚協議給付贍養費，且子女原本歸原告監護，但原告未盡保護教養責任，以致小孩自行與伊同住，由伊照顧，才不願協同辦理離婚登記，而兩造當初之所以協議離婚，是因為經常吵架，原告會打伊或丟擲、摔壞東西，又原告雖有打電話來要求同居，但口氣不佳，根本沒有要與伊同住之意，故請求駁回原告之訴等語資為抗辯。
二、原告主張兩造為夫妻，現婚姻關係仍存續中，原本同住於高雄市○○區○○路○○○號，雖於七十九年十月一日簽立離婚協議書，但並未辦理離婚登記，被告隨即搬離前址，兩造遂告分居迄今，而原告現亦未住居於該址等情，已據原告提出戶籍謄本二件為證，且經證人即兩造所生之女 謝伶旻 證述明確（見卷第十六頁、第十七頁），復為被告所不否認，自堪信為真實。
三、按夫妻互負同居之義務。但有不能同居之正當理由者，不在此限，民法第一千零一條定有明文。本件原告主張兩造現婚姻關係仍存續中，被告應履行同居等語，被告則以前揭情詞置辯。經查：
㈠對於夫妻之住所，民法第一千零二條規定：「夫妻之住所，由雙方共同協議之；
未為協議或協議不成時，得聲請法院定之。法院為前項裁定前，以夫妻共同戶籍地推定為其住所」，可知夫妻之住所，應先由雙方共同協議定之，未為協議或協議不成時，始聲請法院定之，亦即妻並非當然以夫之住所為住所。又民法第一千零二條所規定之夫妻住所，參照憲法第十條保障人民居住自由及大法官釋字第四五二號解釋之意旨，應認夫妻住所非必以約定一個為必要，亦即夫妻雙方得協議各有其住所，而「協議」並不以明示為限，即默示之協議亦可（臺灣高等法院暨所屬法院八十八年法律座談會民事類第二十九、三十、三十一、三十二號同此見解）。本件兩造婚後雖同住於高雄市○○區○○路○○○號，惟兩造於七十九年十月一日簽立離婚協議書後，被告即搬離該址迄今，且原告現亦已遷居他處，已如前述，是兩造於七十九年十月一日簽立離婚協議書後，雖未辦理離婚登記，致兩造之婚姻關係未消滅，然被告既因此遷出兩造住所，且原告嗣後亦遷居住處，足徵兩造已默示協議各自之住所，是被告既係依兩造前開夫妻住所協議而未與原告同居，自難謂其有違反夫妻間同居義務。
㈡況依證人謝伶旻所述：「原來我是與父親同住，但母親會送我去補習，教我，所
以我後來就與母親同住。父母從簽離婚協議書後，就沒有住在一起。父親並沒有要母親回去的意思，父親雖然有打電話要母親回去，但口氣不好，只是要母親配合他同居這件事，因為父親不想給付贍養費，所以才用履行同居來逼母親」等語（見卷第十六頁），再參以原告所述：「原告是希望被告能夠偕同辦理離婚，如果不願意就要回來與原告同住」等語（見卷第十五頁），足徵被告辯稱原告只是為達逼伊協同辦理離婚登記，並無真意要與伊同居，洵屬非虛，故縱原告陳稱伊有要求被告履行同居義務為真，亦難認原告有希望與被告同居之意。
㈢綜上，兩造目前就夫妻住所既默示協議各自之住所，揆諸首揭說明，自難認被告
係無正當理由而不履行同居。從而，原告依民法第一千零一條之規定，訴請被告應與原告履行同居，為無理由，應予駁回。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中華民國九十三年八月三十一日
臺灣高雄地方法院家事法庭~B法官李麗珠右為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十三年八月三十一日~B法院書記官李憶如