裁判字號：智慧財產法院103年刑智上訴字第12號刑事判決
裁判日期：民國103年04月24日
裁判案由：違反藥事法等
智慧財產法院刑事判決
103年度刑智上訴字第12號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告陳能志輔佐人陳福全上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣新竹地方法院
102年度審智訴字第13號，中華民國102年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第9006號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認除原審判決附表編號3中註冊證號之記載，應更正為「0000000」號，並加列編號4：商標名稱「PFIZER」、註冊證號「1268」、商標權期間「43年7月16日起至103年7月15日止」、商標權人「美商輝瑞公司」外，其餘原審以被告陳能志犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，處有期徒刑6月，緩刑2年，並於判決確定後6個月內向公庫捐款新臺幣5萬元。扣案之偽藥「VIAGRA」20粒（含罐
1個），均沒收之，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審之判決。
二、公訴人上訴意旨略以：原審判決對於被告同時侵害註冊號數第1268號之「PFIZER」商標權漏未審酌，於認事上已有疏漏，且被告於犯後從未與告訴人商談和解事宜以填補其損害，亦未主動對告訴人表達其歉意，其犯後態度實難謂良好，並參酌被告販售偽藥所獲取之利益，原審量刑實屬過輕。再原審亦未傳喚告訴人到庭表示意見，故無法得知前開量刑事由，則原審對於訴訟程序之進行，亦有違法之處，故依法提起上訴，請求將原判決撤銷，另為適法判決云云。另公訴人並於本院審判程序論告時主張，扣除被告賣予 呂照雄 之5瓶外，被告尚賣予他人，故被告應有多次行為云云。
三、經查本院已於準備程序及審判程序傳喚告訴人美商輝瑞產品公司到庭陳述意見，被告並已與告訴人達成和解，和解條件為被告願給付告訴人新台幣（下同）25萬元，其給付方式為除當庭給付現金10萬元外，其餘15萬元則以發票人為陳能志，付款人為臺灣土地銀行湖口分行，票號為BSB0000000號，到期日為103年10月31日之支票為給付，被告且承諾不再侵害原告之智慧財產權，並保證日後不再販售未經衛生福利部核准製造輸入之威而鋼（VIAGRA）偽禁藥品，及已無威而鋼藥品庫存，如有違反，願無條件給付告訴人200萬元違約金。告訴代理人並於本院103年4月17日審判程序陳稱「被告已與告訴人達成和解，且同意賠償告訴人新台幣25萬元，其犯後態度良好，我們同意給予被告緩刑之諭知，請庭上斟酌」，此可參本院103年4月17日審判程序筆錄（見本院卷第92頁），並有告訴人就本案向被告所提起附帶民事訴訟之和解筆錄影本附卷可稽（見本院卷第86至87頁），且公訴人亦於本院103年4月17日審判程序表示「請求審酌原審未審酌之情狀（含告訴人已與被告於本審級和解），撤銷原判決而為適當之刑。」（見本院卷第92頁）。綜上所述，告訴人既經本院予以傳喚，並於本院審判程序表示被告犯後態度良好，則公訴人上訴意旨關於原審未傳喚告訴人到庭陳述，且未與告訴人商談和解事宜以填補其損害，竟於量刑時認定被告犯後態度良好之部分，應無理由。至公訴人上訴意旨另以原判決事實欄。未就被告侵害註冊號數第1268號之「PFIZER」商標權之部分為記載云云，惟查關於此部分，本院已於前述事實及理由欄一中予以敘明，故上訴意旨關於此部分之主張，亦不足採。末按刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（最高法院100年度臺上字第5085號判決意旨參照）。經查被告自101年某月之不詳時間即以單一意圖營利而販賣偽藥、販賣冒用他人藥物名稱、販賣仿冒商標商品及行使偽造私文書之意思決定，開啟其嗣後之犯罪行為，迄102年
4月17日為警查獲日止，其間雖有多次違反上開犯行之構成要件被實現，惟無礙其於意思決定之初即有預定實行複次作為之性質，且客觀上其等前開行為，均係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，具有反覆、延續實行之特徵，且均係侵害同種類法益，時間緊密，地點相同，應論以包括一罪之接續犯。則原審雖論以包括一罪之集合犯，惟其結論與本院審理結果並無二致，毋庸予以撤銷，併此敘明。另縱如公訴人於本院審判程序時所主張，扣除被告賣予呂照雄之5瓶外，被告尚賣予他人，而有多次販賣行為，然因被告所販賣他人之偽藥，並非分別起意而陸續購入，係以販賣予他人之意思而一次購入，參照前開最高法院之見解，仍應論以包括一罪之接續犯，而非分別成罪，故公訴人關於此部分之主張亦不足採。
四、綜上所述，原審認被告本案被訴多次違反藥事法、侵害他人商標權及行使偽造私文書之犯罪行為，應評價認係包括一罪之集合犯而論以一罪，其理由雖略有不同，但結論並無二致，自無撤銷改判之必要。另上訴意旨指摘原判決不當，求予撤銷改判之部分，核無理由，應予駁回。
中華民國103年4月24日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳忠行
法官曾啟謀法官熊誦梅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國103年4月28日
書記官謝金宏