裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第2751號刑事判決
裁判日期：民國89年06月23日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第二七五一號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 林美倫
林國財 右上訴人即被告因妨害兵役案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第八五一號，中華民國八十九年六月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第六０五八號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○有偽造文書、妨害兵役等前科，最後一次因妨害兵役案件於民國（下同）八十二年九月二十三日經臺灣基隆地方法院以八十二年訴字第二五一號判決處有期徒刑五月，八十三年一月七日判決確定，刑期起算日期為八十七年四月二十三日，指揮書執行完畢日期為八十七年九月二十日，詎猶不知悔悟，於猶屬役齡男子時（甲○○係000年0月000日生）而由其設籍地（臺北縣永和市○○街○○○巷○號）之戶長 張國霖 在八十七年十二月二十二日代為收受臺北縣政府所發，指定應於八十八年一月四日上午七時五十分，前往嘉義中坑二五七師第七七一旅報到之第一八一七號陸軍常備兵徵集令，並於該報到日前受轉知後，竟意圖避免常備兵現役之徵集，明知其之前以上腹痛、胃炎及腸胃機能障礙為由申請延期入營已遭駁回，竟遲至指定入營當日復以上腹痛、胃炎、肝功能異常等類似理由，再次申請延期。嗣經臺北縣永和市公所於八十八年一月四日當日旋以八八北永兵字第○○二三○號函駁回甲○○同日延期入營之申請，經張國霖收受後於同年一月六日轉知甲○○，詎被告甲○○仍無故逾入營期限五日而未至上揭營區報到。
二、案經台灣板橋地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○已坦承於前開時間已知悉臺北縣政府所發，指定應於八十八年一月四日上午七時五十分，前往嘉義中坑二五七師第七七一旅報到之第一八一七號陸軍常備兵徵集令，且嗣經臺北縣永和市公所駁回其同日所為之延期申請等情；惟矢口否認有妨害兵役之意圖，辯稱：被告患有長期腸胃病及肝功能異常，八十八年一月四日入營當日，被告確係由於突然腹痛無法入營，始於同日緊急申請延期入營，實屬不可抗力，並非「無故」逾期入營；且永和市公所於當日駁回被告延期申請後，被告即委請張國霖再次代為申請延期入營，永和市公所雖於八十八年一月七日駁回申請，並命被告於同年一月九日前往報到，但被告遲至同年一月十三日始收到該公函，倘市公所能於一月七日或八日送達，被告必能遵期入營，況被告設籍地即在永和市公所對面，往例均以電話通知被告前往領取，故從未延誤，本次竟以掛號函件寄發，致於入營期限屆滿後始收到命令入營之通知，此係不可歸責於被告。再者，兵役法已於八十九年二月二日修正公布，將役男除役年齡規定由四十五歲向下修正為四十歲，並於同年月四日生效。被告觸犯本罪時已年逾四十四歲，自應依刑法第二條從新從輕原則，為被告無罪之判決云云。
二、經查：右開犯罪事實有臺北縣永和市公所八十八年妨害兵役案件調查表、臺北縣八十八年第Ａ一八一七梯次陸軍常備兵徵集令、臺北縣政府八十七年十二月十八日八七北府兵二字第三九七七八○號函影本、甲○○於八十八年一月四日書立之「申請書」及「陳情書」影本、臺北縣永和市公所八十八年一月四日八八北縣永兵字第○○二三○號函及掛號郵件回執各一份附卷（臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第七二三五號偵查卷宗第三頁、第六頁、第十六頁、第十七頁、第二十至二十一頁、第二十三頁）可稽。被告早於八十七年十二月間即已接獲應於八十八年一月四日報到之徵集令，雖於八十八年一月四日以有慢性腸胃炎及尚有重要事業交代家人繼續完成為由，申請緩徵，但在未獲准許之前，被告仍應按期報到，不因其提出申請，即豁免該項義務。被告雖謂八十八年一月四日突因腹痛無法入營，惟其所提慶生醫院驗傷診斷書及 馬偕 紀念醫院診斷証明書，前者係八十七年十月三日開具，記載被告右下腹部、右大腿及膝多處淺刮裂傷、右肩上臂、前臂多處、兩前臂腕挫傷瘀血；後者則係八十七年十二月四日開立，記載被告於八十七年十二月四日因上腹痛、胃炎、腸胃機能障礙至馬偕紀念醫院門診，均非謂被告於八十八年一月四日有嚴重腹痛至無法行動。另證人即被告設籍地之戶長張國霖於台灣板橋地方法院八十八年度訴字第一八○七號刑事案件（該案被告亦為甲○○）審理中亦結證稱：「（八十八年一月四日永和市公所退回被告甲○○暫緩入營函，你是否有退回市公所？之後有無告訴被告？）有退回去，一時找不到被告，所以退回去，一月六日我有告訴被告這件事，市公所離我家很近，我與被告是朋友。」（見該院八十八年度訴字第一八○七號刑事卷第四十一頁、第四十二頁）且永和市公所八十八年一月四日八八北縣永兵字第００二三０號函即載明請被告依規定準時入營，否則依防害兵役移送法辦。被告既知申請延期入營已遭駁回，即應儘速前往報到。被告雖委請張國霖再次提出緩徵申請，惟此仍無解其按期報到之義務。故被告以其遲至八十八年一月十三日始收受永和市公所函請申請延期之公函，致逾八十八年一月九日入營報到之最後期限云云置辯，要屬卸責之詞。被告另稱永和市公所往例均以電話通知被告前往領取，此次卻以掛號函件寄發，致逾入營最後期限一節，按被告於申請緩徵未獲准前，即應依規定報到，不因有無收到該函而有差異，業如上述，況永和市公所並無電話知會被告之義務，其以掛號郵寄公文，已符發送公文之正常流程，被告此節指摘，殊嫌無據。被告既已知應按時報到接受徵集，徒以伊年紀已大身體不佳且因家庭因素才想暫緩服役云云為辯，難認有何正當理由，其有避免常備兵現役之徵集之意圖灼然。是本案罪證已臻明確，被告妨害兵役犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯妨害兵役治罪條例第四條第五款之意圖避免常備兵現役之徵集，而應受徵集，無故逾入營期限五日之罪。按刑法第二條所稱法律有變更，係指刑罰之變更而言（最高法院五十九年台上字第三一七一號判決參照）。兵役法第三條第一項規定雖於八十九年二月二日修正公布為男子年滿十八歲之翌年一月一日起役，至屆滿四十歲之年十二月三十一日除役，並自同年二月四日施行。惟該條乃役齡之規定，與妨害兵役治罪條例第四條第五款之構成要件無涉，自無刑法第二條第一項規定之適用。查被告曾因妨害兵役案件於八十二年九月二十三日經臺灣基隆地方法院以八十二年訴字第二五一號判決處有期徒刑五月，八十三年一月七日判決確定，刑期起算日期為八十七年四月二十三日，指揮書執行完畢日期為八十七年九月二十日，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份在卷可稽，其於五年內再犯有期徒刑以上本案之罪，應依刑法第四十七條之規定論以累犯，並加重其刑。原審適用上開法條暨審酌被告前已有多次妨害兵役之犯行，猶不知應履行服兵役之國民義務而漠視徵集令，量刑本不宜輕縱，惟姑念被告受徵集時之指定入營日（八十八年一月四日）距其除役之日（八十八年十二月三十一日），僅十一月餘（按兵役法於八十九年二月二日經修正公布，同年月四日生效，依修正後之新法第三條第一項之規定，男子屆滿四十歲之年十二月三十一日即 徐役 ）及其犯罪動機、目的、品行、智識程度、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑拾月，並依妨害兵役治罪條例第二十六條之規定，宣告褫奪公權貳年，其認事用法均無違誤。被告上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國八十九年九月二十七日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法官常尚信
法官周占春法官盧彥如右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇文正中華民國八十九年九月二十九日附錄：本案論罪科刑法條全文妨害兵役治罪條例第四條意圖避免預備軍官、預備士官或常備兵、補充兵現役之徵集，集而有左列行為之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、捏造免役或緩徵原因者。
二、故意毀傷身體者。
三、緩徵原因消滅，無故逾三十日，未自動申報者。
四、無故拒絕接受徵集令者。
五、應受徵集，無故逾入營期限五日者。
六、使人頂替本人應徵者。妨害兵役治罪條例第二十六條犯本條例之罪，處六月以上有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪權。