最高法院92年度台上字第526號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第526號刑事判決

裁判日期：民國92年01月29日

裁判案由：妨害兵役

最高法院刑事判決九十二年度台上字第五二六號
上訴人甲○○右上訴人因妨害兵役案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年九月二十七日第二審判決（八十九年度上訴字第二七五一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第六○五八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有偽造文書、妨害兵役等前科，最後一次因妨害兵役案件於民國（下同）八十二年九月二十三日經臺灣基隆地方法院以八十二年度訴字第二五一號判決處有期徒刑五月，八十三年一月七日判決確定，刑期起算日期為八十七年四月二十三日，指揮書執行完畢日期為八十七年九月二十日，詎猶不知悔悟，於猶屬役齡男子時（甲○○係000年0月000日生）而由其設籍地（臺北縣永和市○○街○○○巷○號）之戶長 張國霖 在八十七年十二月二十二日代為收受臺北縣政府所發，指定應於八十八年一月四日上午七時五十分，前往嘉義中坑二五七師第七七一旅報到之第一八一七號陸軍常備兵徵集令，並於該報到日前受轉知後，竟意圖避免常備兵現役之徵集，明知其之前以上腹痛、胃炎及腸胃機能障礙為由申請延期入營已遭駁回，竟遲至指定入營當日復以上腹痛、胃炎、肝功能異常等類似理由，再次申請延期。嗣經臺北縣永和市公所於八十八年一月四日當日旋以八八北永兵字第○○二三○號函駁回甲○○同日延期入營之申請，經張國霖收受後於同年一月六日轉知甲○○，詎被告甲○○仍無故逾入營期限五日而未至上揭營區報到等情，因而維持第一審論處上訴人意圖避免常備兵現役之徵集，無故逾入營期限五日累犯罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：依上訴人及證人張國霖於法院審理中之陳述、證述以及卷附陸軍常備兵徵集令、台北縣永和市公所致上訴人函文及張國霖與永和市公所來往函文等資料（附於偵字第七二三五號偵查卷第二十二頁至第三十三頁），似足顯示：台北縣政府對上訴人頒發八十八年第Ａ一八一七梯次陸軍常備兵徵集令，係指定上訴人於八十八年一月四日前往嘉義中坑入營服常備兵役，上訴人同日即以患有腸胃炎等事由申請暫緩徵集，永和市公所於同日函復上訴人，仍請上訴人依規定準時入營，惟與上訴人住居同戶籍地之戶長張國霖代為收到上開永和市公所復函後，因一時無法聯絡到上訴人，即於翌日（即八十八年一月五日）將該函退回永和市公所，並於次日（即同年月六日）轉知上訴人退回公函之事，嗣永和市公所復於同年月七日函張國霖應通知上訴人於同年月九日中午十二時前持徵集令、身分證至嘉義中坑營區報到，張國霖以其遲至同年月十三日始收受該永和市公所公函，遂以限期入營之期限已過且無法聯絡到上訴人，又將該公函寄還永和市公所依法處理等事實，苟上開事實屬實，上訴人所辯：永和市公所駁回其暫緩徵集之聲請，再通知伊於八十八年一月九日中午十二時前入營服役之公函，倘能於同年月七日或八日送達，伊必能遵期入營等語，是否毫無可採，仍非無研求之餘地。又證人張國霖於第一審法院審理中到庭作證，經法官問以：「八十八年一月四日永和市公所退回被告甲○○暫緩入營函，你是否有退回市公所？之後有無告訴被告？」時，據答：「有退回去，一時找不到被告，所以退回去，一月六日我有告訴被告這件事，市公所離我家很近，我與被告是朋友」等語，究竟張國霖所稱「我有告訴被告這件事」究僅指張國霖退回永和市公所公函之事或併指永和市公所公函內敍明不准上訴人申請暫緩徵集，仍請上訴人依規定準時入營，否則依妨害兵役移送法辦之事？此攸關上訴人是否有妨害兵役故意之認定，原審未詳予究明，遽為判決，亦尚嫌速斷，併有查證未盡之違誤。依上揭本院得依職權調查之事項，應認本件上訴非無理由，原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年一月二十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年二月十日