裁判字號：臺灣高等法院95年重上更(三)字第162號刑事判決
裁判日期：民國95年11月15日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院刑事判決95年度重上更(三)字第162號上訴人即被告甲○○上列上訴人因妨害兵役案件，不服臺灣板橋地方法院89年度訴字第851號，中華民國89年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署89年度偵字第6058號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖避免常備兵現役之徵集，而應受徵集，無故逾入營期限五日，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參百元折算壹日。褫奪公權貳年。
事實
一、甲○○曾犯偽造文書及多次妨害兵役等罪，其中最後一次妨害兵役罪於82年9月23日經臺灣基隆地方法院以82年訴字第251號判決處有期徒刑5月，於83年1月7日判決確定，同年9月20日執行完畢。
二、其於87、88年間依當時兵役法規定仍為役齡男子，於87年12月22日由其設籍地即臺北縣永和市○○街○○巷○號之戶長 張國霖 代為收受臺北縣政府所發指定其應於88年1月4日上午7時50分前往嘉義中坑257師第771旅報到之第1817梯次陸軍常備兵徵集令，并經張國霖轉告後，甲○○竟意圖避免常備兵現役之徵集，明知其原以患有上腹痛、胃炎及腸胃機能障礙為由而請求延期入營之申請已遭駁回，仍在指定入營當日，猶以上腹痛、胃炎及肝功能異常之理由，再次申請延期徵集。
三、嗣再度經臺北縣永和市公所於88年1月4日當日以88北永兵字第00230號函駁回甲○○同日延期入營之申請，張國霖於收受駁回函之後，於同年1月6日轉知甲○○，甲○○竟仍未遵徵集令按期前往營區報到，無故逾入營期限5日以上。
四、案經台灣板橋地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、經查，上開陸軍常備兵徵集、上訴人即被告申請延期入營與遭駁回、再度申請延緩，及復經通知申請又駁回暨上訴人即被告逾入營期限5日以上等事實，業經上訴人即被告是認無訛，且經證人即代為收受徵集令亟待惟處置之戶長張國霖證述屬實，并有臺北縣永和市公所88年妨害兵役案件調查表、臺北縣88年第Ａ1817梯次陸軍常備兵徵集令、臺北縣政府87年12月18日87北府兵二字第397780號函影本、上訴人即被告於88年1月4日書立之「申請書」及「陳情書」影本、臺北縣永和市公所88年1月4日88北縣永兵字第00230號函及掛號郵件回執各一份附卷（見偵查卷第3、6、16、17、20、21、23頁）可稽，故此等客觀事實，事證明確，至堪認定。上訴人即被告執以置辯者厥為，其患有長期腸胃病及肝功能異常，突因腹痛無法入營，始緊急申請延期入營，駁回後又委請張國霖再次申請延期入營，而永和市公所雖再度通知駁回其申請，但其遲至同年1月13日始收悉該駁回通知，并非無故不遵期入營云云。從而，本件上訴人即被告是否無故逾入營期限5日以上，端視上訴人即被告主觀上是否及時知悉再度申請延緩徵集遭駁回？以及其逾期入營有無正當理由耳？
二、茲查上訴人即被告所提出之慶生醫院驗傷診斷書及馬偕紀念醫院診斷証明書，前者係於97年10月3日開具，內容係記載上訴人即被告右下腹部、右大腿及膝多處淺刮裂傷、右肩上臂、前臂多處、兩前臂腕挫傷瘀血，後者則係於同年12月4日開立，內容記載上訴人即被告於當日因一般上腹痛、胃炎、腸胃機能障礙至馬偕紀念醫院門診，有各該診斷証明書在卷為憑，核非特殊病變而無法行動或工作之情形，自難認有延緩兵役徵集之正當理由。況得否憑以延緩兵役徵集，并非上訴人即被告所能決定，須待主管兵役徵集官署審核始能定斷，是故，上訴人即被告不能僅因其延緩徵集之申請已提出即認已具延緩徵集之正當理由。次按服兵役為國民應盡之義務，童叟皆知，尤其上訴人即被告有卷附本院被告前案紀錄表之妨害兵役治罪條例之前科，對於逃避兵役徵集將受刑罰制裁，更知之甚稔。上訴人即被告既一再申請延緩徵集，對於本件兵役徵集，不得諉為不知；而於申請延緩徵集之後，關此可能遭致刑罰制裁之事項，依通常人之經驗法則判斷，上訴人即被告豈有不密切注意延緩徵集之申請是否獲准之理？而代為收受徵集令與駁回申請公函之張國霖，既為上訴人即被告設籍地即臺北縣永和市○○街○○巷○號之戶長，據其與上訴人即被告彼此供述均一致互認為朋友，上訴人即被告更供稱張國霖隨時得以上訴人即被告家中電話或B．B．CALL或聯絡由上訴人即被告之兄與家人轉告，不虞找不到上訴人即被告云云（見原審卷第21頁），對此攸關朋友刑事處罰之事項，衡情豈會怠慢告知上訴人即被告？至於張國霖於收受台北縣永和市公所88年1月4日88北縣永兵字第00230號函件後，將函寄還台北縣永和市公所兵役課，內容所謂「台端於88年1月4日以限時掛號通知本人轉知甲○○兵役一事函已收訖，惟時間匆促，一時無法聯絡到 彭君 ，茲將原件奉還為禱」（見偵字第7235號卷第24頁便條紙），核與常情有違，其為上訴人即被告脫免刑責，欲蓋彌彰之情，足以想見。是故，關於上訴人即被告主觀上是否及時知悉再度申請延緩徵集遭駁回而仍須遵期接受徵集一節，證人張國霖在歷審所為閃爍其詞之證言以及上訴人即被告諉為不知之說詞，均不足採信。
三、從而，上開上訴人即被告意圖避免常備兵現役之徵集，無故逾入營期限5日以上之事實，均堪認定。核上訴人即被告所為，係犯妨害兵役治罪條例第4條第5款意圖避免常備兵現役之徵集，而應受徵集，無故逾入營期限五日之罪。惟查上訴人即被告行為後，妨害兵役治罪條例業於91年6月26日經總統令修正，並自公布日施行，修正後妨害兵役治罪條例第4條第5款之罪，其法定刑為5年以下有期徒刑，而修正前同條規定之法定刑則為6月以上5年以下有期徒刑，經依刑法第2條第1項但書規定比較新舊法結果，以修正後之法律較有利於被告，自應適用修正後妨害兵役治罪條例第4條第5款規定論處。
四、次查兵役法第3條第1項役齡之規定於89年2月2日修正公布，並自同年二月四日施行，修正前規定男子年滿18歲之翌年1月1日起役，至屆滿45歲之年12月31日除役，修正後將其中之除役年齡降低為40歲。惟觀之修法之理由，并非舊法所定超過40歲役齡之人逃避兵役行為之可罰性可議，乃係基於因應國軍實施「精簡案」，兵源補充需求減少，社會變遷及建軍備戰需要之故，依舊法規定，列管後備軍人人數眾多，影響人民生涯規劃及後備管理作業甚鉅（見立法院公報，第89卷第9期，院會記錄)。核基於此理由而免除超過40歲人之服兵役義務，猶如懲治走私條例制物品公告之變遷一般，性質上屬於「事實之變遷」，不得解為法律對於超過40歲之人「廢止其刑罰之處罰」（參63年台上字2474號判例），蓋妨害兵役治罪條例第4條第5款所規定行為之可罰性，新舊法并無異致。職是之故，本件裁判時之兵役法第3條第1項雖有以上之修正，惟上訴人即被告不得執為法律對之已廢除刑罰之處罰，併予敘明。
五、原審予以論科，固非無見，惟原審判決時未及比較適用修正後之妨害兵役治罪條例第4條第5款，仍屬違誤。上訴人即被告上訴意旨否認犯罪，雖非可取，然原判既有有違誤，即屬不可維持，本院自應將原判決撤銷改判。
六、查上訴人即被告曾因妨害兵役案件於82年9月23日經臺灣基隆地方法院以82年訴字第251號判決處有期徒刑5月，於83年1月7日判決確定，87年9月20日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，於5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，構成刑法第47條累犯，應加重其刑。次審酌其前有多次妨害兵役前科，漠視國家兵役法令，量刑本不宜從輕，惟以修正後妨害兵役治罪條例第4條法定刑已較舊法為輕，併體修法之意旨，爰處以如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲戒，另依同條例第23條之規定，宣告褫奪公權2年。
七、附此說明者，上訴人即被告行為後，刑法第47條累犯與第41條易科罰金之折算標準，業於94年1月7日修正公布，并於95年7月1日施行，關於累犯部分，新舊法之修正對於上訴人即被告不影響累犯之適用；惟關於易科罰金之折算標準，以修正前適用罰金罰鍰提高標準條例第2條前段有利於上訴人即被告，故應適用罰金罰鍰提高標準條例第2條前段。
八、上訴人即被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其到場陳述，逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後妨害兵役治罪條例第4條第5款、第23條、刑法第11條前段、第2條第1項、第47條、第41條第1項、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國95年11月15日
刑事第三庭審判長法官許國宏
法官許增男法官陳祐治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡慧娟中華民國95年11月15日附錄：本案論罪科刑法條全文修正妨害兵役治罪條例第4條意圖避免預備軍官、預備士官或常備兵、補充兵現役之徵集，而有下列行為之一者，處五年以下有期徒刑：
一、捏造免役或緩徵原因者。
二、毀傷身體或以其他方法變更體位者。
三、緩徵原因消滅，無故逾四十五日未自動申報者。
四、拒絕接受徵集令者。
五、應受徵集，無故逾入營期限五日者。
六、使人頂替本人應徵者。
七、未經核准而出境者。
八、核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國者。修正妨害兵役治罪條例第23條犯本條例之罪，處六月以上有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。