裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第545號刑事判決
裁判日期：民國97年06月30日
裁判案由：常業詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第545號上訴人即被告丙○○原名 余碧珠 選任辯護人 陳鴻謀 律師上列上訴人因常業詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院95年度重訴字第654號中華民國95年12月29日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第18785、19376、20875、21869號，94年度偵字第2395、2703號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑貳年。
犯罪事實
一、丙○○於民國92年5月間，在 詹大 慶於臺中市○○路○段○○○號17樓所經營之宏倈生物科技股份有限公司（下稱宏倈生技公司）擔任會計及出納（詹大平日對外化名為 詹貫宏 ，現經原審通緝中，該公司於91年7月26日，將登記名義人由 詹大慶 變更登記為庚○○，庚○○因犯幫助違反公平交易法關於多層次傳銷規定及常業詐欺罪，業經本院判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定），其2人均明知依現行公平交易法第23條：「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之」之規定，仍共同基於違反公平交易法關於多層次傳銷規定及意圖為自己不法所有為常業之犯意聯絡，對外佯以「鹿茸靈芝契作專案」為名，或由舊會員吸收介紹他人加入，或對外廣發宣傳資料，招攬不特定人加入為會員，其經營方式為：投資人與宏倈生技公司簽訂「鹿茸靈芝契作專案」合約書（即投資人委託宏倈生技公司栽種鹿茸靈芝及其他食用菇蕈類系列產品並代為管理、採收、加工及銷售推廣之合約），並按時繳交契作費用後即成為會員，每單位以1年（12個月)為一投資週期，加入的第1個月須先購買菌種菌包100株（包），計2000元、水電費3600元、管理維護費3500，合計9100元，之後僅須按月繳交管理維護費3500元，且第5及第9個月須再購買菌種菌包各2000元，總計1年週期要繳交5萬1600元之契作費用，而第4個月起即可逐月領取種植回收金計6萬500元（即第4、5、6、7、8、9、10、11、12月分別領取3500元、5500元、5000元、5500元、6500元、7500元、8500元、8500元、1萬元)，扣除所繳交契作費用每單位可獲利8900元，每月並有免費靈芝等產品可分配（第1至第4個月，每月各可分享價值1500元之免費產品，第5至第12個月，每月各可分享價值3000元之免費產品，所分享之產品有鹿茸靈芝原品、《奈米》鹿茸靈芝膠囊、鹿茸靈芝香皂、鹿茸靈芝茶包、《奈米》巴西蘑菇膠囊、奈米珍珠粉等）；會員可選擇以現金繳交，或簽訂「金融機構轉帳代繳（扣款）授權書」，由會員之信用卡帳戶或郵局帳戶扣款，會員於每月1至3日繳交管理維護費等契作費用，種植回收金則約於每月21至23日，由公司匯入各會員郵局帳戶。宏倈生技公司為招徠會員，又成立「推廣獎金」、「人才培育計畫組織獎金」（即特別獎勵金），即舊會員每介紹1名新進會員加入宏倈生技公司，每1單位每個月可領取350元之推廣獎金，可領1年，計獎金4200元，會員之下線若介紹人數達一定之名額，則可升任「大使」、「主任」、「副理」、「經理」、「協理」、「副總經理」等職，並領取4萬元至120萬元之特別獎勵金（即「大使」1次領取4萬元，「主任」分4個月、每次各領取2萬5千元，「副理」分4個月、每次各領取4萬7千元，「經理」分4個月、每次各領取5萬7千元，「協理」分4個月、每次各領取11萬元，「副總經理」分4個月、每次各領取30萬元），該公司另於93年2月間成立高雄分公司，並由會員自行設立台北中山、桃園大溪、台中東海、台中豐原、南投草屯、南投埔里、南投名間、彰化員林、嘉義西區、台南東區、台南永康、高雄美濃等12個營運處，以廣招會員，迄93年10月止，總計以此方式招攬1萬2398人（計5萬9028單位)加入會員，非法吸取16億1418萬9300元之資金。惟宏倈生技公司實際僅在台中縣新社鄉廣西村上坪18號，承租百餘坪土地，成立「宏倈有機休閒農場」（即三號農場），供作簡報、展示及參觀之用，另僱請不知情之 古秀蘭 在承租之台中縣○○鄉○○街89之60號（即一號農場），栽培少量靈芝及產品之加工、包裝，並未實際經營農場，及依契作專案合約種植規定，確實從事靈芝等產品之生產及銷售，致甲○○、辛○○、丑○○、癸○○、酉○○、辰○○、巳○○、卯○○、子○○、午○○等計1萬2398人陷於錯誤，誤信該專案有利可圖而紛紛加入投資。嗣部分投資會員日漸生疑，詹大慶即指示丙○○，先後於93年9月27日、同年10月1日、同年10月6日、同年10月8日、同年10月19日至聯邦商業銀行文心分行宏倈生技公司帳戶分別提領現金2000萬元、2000萬元、2500萬元、2500萬元、1億1000萬元，及於同年10月19日至遠東國際商業銀行文心分行宏倈生技公司帳戶提領現金840萬元，計2億1840萬元，詹大慶取得該款項後，隨即於同年10月20日出境，並滯留國外不歸；詹大慶另指示丙○○於同年10月19日至郵局宏倈生技公司帳戶提款4300萬元轉入合作金庫銀行北屯分行丙○○帳戶，丙○○再於同年10月20日至合作金庫銀行北屯分行提領現金4300萬元，並依詹大慶交代將其中3300萬元交付不知情之未○○、己○○、寅○○（其中300萬元作為發放公司員工資遣費，另3000萬元則由未○○、己○○、寅○○於93年10月28日存入聯邦商業銀行信用卡中心帳戶），而丙○○取得其餘之1000萬元後，隨即於同年10月21日出境前往大陸，至94年
1月30日始返台。因詹大慶指示丙○○將宏倈生技公司上開帳戶之存款（即投資會員所繳交之契作費用）提領一空，致宏倈生技公司無法依約於93年10月20日發放予各會員當月之種植回收金、推廣獎金及特別獎勵金等，前開1萬2398人次之會員始知受騙，共計詐得6億318萬6200元（即非法吸金16億1418萬9300元，扣除發放推廣獎金8564萬3600元、種植回收金8億3891萬1500元、特別獎勵金8644萬8000元，餘6億318萬6200元)，詹大慶、丙○○並均以此為常業。嗣於93年10月27日，經法務部調查局臺中市調查站人員在丙○○名義所承租位於台中市○○區○○○街○○號5樓房屋內，扣得公司資料、員工薪資表、公司宣傳資料、會計憑證等物品，始查悉上情。
二、案經辛○○、卯○○、甲○○、癸○○、巳○○、丑○○、酉○○、辰○○、宇○○、申○○、天○○、地○○、宙○○、戌○○、亥○○○等人分別訴請法務部調查局臺中市調查站及臺中市警察局第五分局報請，暨宇○○、申○○、天○○、地○○、宙○○、戌○○等人提出告訴，由臺灣臺中地方法院檢察署檢偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。
本案告訴人甲○○、辛○○、丑○○、酉○○、辰○○、及被害人子○○、午○○分別於警詢、臺中市調查站，暨證人丁○○、古秀蘭於臺中市調查站時指證稽詳之筆錄，被告丙○○於本案辯論終結前並未爭執無證據能力，而 渠等 之警詢筆錄又查無不法取供之情形，本院審酌渠等警詢筆錄作成之情形，亦適合作為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第
2項之規定，渠等之警詢筆錄應有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是否「顯有不可信之情況」，係由法院依該偵查中陳述之外部情況以為判斷。查證人丁○○於檢察官偵訊中，經諭知證人具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結後，以證人之身分完整、連續陳述事件之經過，檢察官就上開偵查訊問之實施，並無任何違反相關規定之瑕疵，證人丁○○於偵訊時之證詞並無「顯有不可信之情況」，應認具證據能力。
貳、實體有罪部分。
一、訊據被告丙○○固坦承於92年5月間，進入宏倈生技公司擔任會計及出納，負責公司進出款項、帳務處理、雜支核銷等業務，而投資人與宏倈生技公司簽訂「鹿茸靈芝契作專案」合約書，並按時繳交契作費用後即成為會員，會員如何繳納契作費用及領取種植回收金、推廣獎金、特別獎勵金等之計算均如犯罪事實欄所載，且宏倈生技公司僅係單純以「鹿茸靈芝契作專案」為名吸收會員收取資金，並藉以支付會員種植回收金及推廣獎金、特別獎勵金，並無其他生產事業或投資事業，亦無自有農場生產鹿茸靈芝等產品，僅是在臺中縣○○鄉○○街89之60號承租百餘坪土地，作為一號農場從事少量生產，另在臺中縣新社鄉慶西村上坪18號租用百餘坪土地作為三號農場，主要作為簡報、展示及參觀之用， 嗣其 依詹大慶指示，先後於93年9月27日、同年10月1日、同年10月6日、同年10月8日、同年10月19日，至聯邦商業銀行文心分行宏倈生技公司帳戶分別提領現金2000萬元、2000萬元、2500萬元、3500萬元、1億1000萬元，及於同年10月19日，至遠東國際商業銀行文心分行宏倈生技公司帳戶提領現金840萬元，計2億1840萬元交給詹大慶，詹大慶取得上開款項後，隨即於同年10月20日出境，迄未返台；另其又依詹大慶指示，於同年10月19日。至郵局宏倈生技公司帳戶提款4300萬元轉入合作金庫銀行北屯分行其帳戶，再於同年10月20日，至合作金庫銀行北屯分行提領現金4300萬元，並依詹大慶交代將其中3300萬元交付未○○、己○○、寅○○（其中300萬元作為發放公司員工資遣費，另3000萬元由未○○、己○○、寅○○各分得1000萬元），而其取得其餘之1000萬元後，隨即於同年10月21日出境前往大陸，至94年1月30日始返台等情不諱（見原審卷㈠第69至72頁），然矢口否認有何違反公平交易法關於多層次傳銷規定及常業詐欺之犯行，辯稱：伊在宏倈生技公司僅單純受雇擔任會計出納業務，對於公司其他業務運作情形並未參與亦不知悉，且伊係依詹大慶指示提領宏倈生技公司上開帳戶之存款，對於詹大慶提領該款項之原因，伊並不知情亦不敢過問，並未與詹大慶等人違反公平交易法關於多層次傳銷規定及常業詐欺之犯意聯絡云云。
二、惟查：㈠同案被告詹大慶、丙○○確有以宏倈生技公司為名，假借多層次傳銷名義詐騙不特定投資會員之金錢，分述如下。
⒈上開犯罪事實，業據告訴人即證人甲○○、辛○○、丑○○
、酉○○、辰○○、及被害人即證人子○○、午○○分別於警詢、台中市調查站時指證稽詳（見偵字第2395號卷第12至20頁，臺中市調查站卷第145至148、164至168頁，臺中市第五分局刑案偵查卷第2至7頁），暨告訴人即證人卯○○於原審證述屬實（見原審卷㈠第157至161頁），並有如卷附扣押物品清單所載之公司資料、員工薪資表、公司宣傳資料、會計憑證等物品扣案，暨契作專案Ａ案種植回收金辦法說明及Ｂ案特別獎勵辦法說明，宏倈生技公司請款單及支出證明單，宏倈生技公司91年9月起至93年10月止之每月契作專案營運總表，宏倈生技公司91、92、93年之契作營運圖表分析，聯邦商業銀行自92年11月至93年10月19日止撥款給宏倈生技公司之撥款明細表，宏倈生技公司契作專案產品選貨單，統一發票，宏倈生技公司會員名冊，宏倈生技公司大額通貨交易複式查詢系統資料，宏倈生技公司在聯邦商業銀行文心分行之存摺存款明細分類帳，合作金庫銀行北屯分行93年11月25日函附宏倈生技公司、余碧珠之開戶及交易往來明細資料，中華郵政股份有限公司儲匯處93年11月15日函附宏倈生技公司帳戶對帳單，聯邦商業銀行93年10月28日存款憑條（3千萬元），宏倈生技公司股東資料，宏倈生技公司郵政劃撥儲金帳戶收支詳情單，鹿茸靈芝契作簡介，宏倈生技公司契作專案會員委託種植申請書暨金融機構轉帳代繳授權書，宏倈生技公司鹿茸靈芝契作專案合約書，詹大慶及余碧珠之入出境資料，宏倈生技公司之遠東國際商業銀行、聯邦商業銀行之活期存款存摺影本，宏倈生技公司辦理活動照片資料，宏倈生技公司設立及歷次變更登記事項卡等附卷足憑。
⒉宏倈生技公司係單純對外以「鹿茸靈芝契作專案」為名招攬
不特定人加入為會員，並由投資人與宏倈生技公司簽訂「鹿茸靈芝契作專案」合約書成為會員後，按時向會員收取如犯罪事實欄所載契作費用，藉以支付會員種植回收金、推廣獎金及特別獎勵金，並無其他生產事業或投資事業，亦無自有農場生產鹿茸靈芝等產品，僅在臺中縣○○鄉○○街89之60號承租百餘坪土地作為一號農場供生產少量靈芝，及在臺中縣新社鄉慶西村上坪18號租用百餘坪土地作為三號農場，供簡報、展示及參觀之用；而由宏倈生技公司免費提供給各會員靈芝等享受產品（即鹿茸靈芝原品、《奈米》鹿茸靈芝膠囊、鹿茸靈芝香皂、鹿茸靈芝茶包、《奈米》巴西蘑菇膠囊、奈米珍珠粉等），係分別向壬○○（即暖東精緻農場靈芝茸研究中心，址設彰化縣○○鄉○○路○段○○○號）購買靈芝原品、靈芝濃縮精、靈芝膠丸、靈芝茶包等；向戊○○（即祐騋農場，址設嘉義縣中埔鄉龍門村37之4號)、 黃金淵 （即大順靈芝栽培農場，址設南投縣埔里鎮桃米巷29號）購買靈芝；並向 張仁鴻 之新芳機械工業股份有限公司訂購裝靈芝空瓶、空膠囊等，及向晉其紙器有限公司訂購裝香皂之禮盒，然後再委由他人或自行包裝贈送予各會員等情，業據被告丙○○於臺中市調查站、偵查中及原審供明在卷（見偵字第2703號卷第16、17頁，偵字第18785號卷㈡第55頁、原審卷㈠69至72頁，原審卷㈡第90至92頁）；核與證人丁○○於93年10月28日，在台中市調查站調查時證稱：「詹大慶於92年2、3月間，主動找我表示因路過我種植菇類的地方（新社鄉慶西村上坪18號），知道我在種植菇類，想瞭解如何種植，後來他說他原來在新社鄉永源村（俗稱二村）種植靈芝的地方較窄小，想借用我前述種植菇類地方的前面約100餘坪未使用閒置空地搭建宏倈公司會員之活動場所使用，並表示公司每年經營若有盈餘，會給我50萬元股份利益，因我原來就只使用後半部分，認為有人使用也較不會荒廢，所以就答應給他公司使用，後來他就搭建鐵皮屋做為簡報室、餐飲部及產品展示使用，並在該處豎立『宏倈有機休閒農場』招牌，並自92年9月間，中秋節起開始使用，該處平日係做為餐飲部對外營業，週六下午2時至6時，做為宏倈公司會員參觀聯誼之用，後約於93年8月間起，再增加每週三下午2時至6時，同樣做為給會員參觀聯誼之用」、「（問：宏倈農場該處有無種植靈芝？）沒有，僅做為前述餐飲營業、公司會員參觀聯誼使用」、「（問：宏倈農場範圍有無包括你在新社鄉慶西村上坪18號後半部種植菇類之地方？）沒有，僅限於前述給詹大慶使用之100餘坪範圍」、「（問：你在新社鄉慶西村上坪18號後半部係種植何種菇類？有無種植靈芝？）我是種植杏鮑菇、秀珍菇，並沒有種植靈芝」、「（問：你種植菇類地方是否開放給宏倈公司會員參觀？）詹大慶在搭建前述鐵皮屋前即曾找我協商，表示希望我種植菇類地方能開放給他們公司會員參觀，讓會員瞭解菇類真菌生長過程，經我同意且自宏倈農場開始使用後，即陸陸續續每週都由詹大慶及公司協理己○○或張姓經理（名不詳）、管姓副理（名不詳）帶領會員前來參觀，通常都是由己○○先在宏倈農場簡報室做簡報，簡報後再帶至我種植菇類處所參觀，參觀時均由詹大慶或張姓經理做現場解說，我均未陪同」、「（問：宏倈公司有無實際種植靈芝？）據我所知宏倈公司在前述新社鄉永源村（俗稱二村）有種植靈芝，詹大慶曾帶我前往該處參觀，我曾在該處看到有豎立1個『宏倈生物科技鹿茸靈芝推廣中心』招牌，入門正面簡報室上方也有豎立『宏倈精緻農場』招牌，在進入鐵皮屋辦公室，左方有放置2個植物生長箱，種植靈芝約2千包，再進入左側隔間內，約有200坪係栽種杏鮑菇。詹大慶告訴我該處是承租的，每月租金4萬元，靈芝係由詹大慶外甥媳婦（姓余，名不詳）負責管理」等語（見臺中市調查站卷第85、86頁）；證人古秀蘭於93年11月12日，在台中市調查站調查時證稱：「我於93年2月間起，在宏倈生技公司負責靈芝及香皂包裝工作，迄93年10月21日止」、「（問：前述新社鄉永源村（俗稱二村）東山街89之60號左後方搭建之鐵皮建物內，除供包裝靈芝、香皂使用外，另有無種植靈芝？）只在該鐵皮建物入門右方有2個大型生長箱種植約2000株靈芝，其餘部分有種植杏鮑菇，由丁○○負責照顧，我則另負責照顧及採收鹿茸靈芝，我約2個星期採收靈芝1次，每次數量約5台斤左右，且在上述期間，僅曾經換過菌包1次」、「（問：在宏倈農場展示之靈芝是否由你管理之處所提供？）是的，曾由公司協理己○○或其他業務人員來拿取，每月約來拿1至2次」、「（問：前述新社鄉永源村（俗稱二村）東山街89之60號左後方搭建之鐵皮建物曾否提供給會員參觀？租賃期間達多久？）在我任職期間，僅曾於93年2月及4月間，詹大慶有2次帶會員前來參觀，而該處所約租賃2年左右」等語（見臺中市調查站卷第91、92頁）；證人戊○○（即祐騋農場）於本院證稱：伊確有賣靈芝給宏倈生技公司等語；證人張仁鴻（即新芳機械工業股份有限公司）於本院證稱：伊有替宏倈生技公司代工研磨靈芝粉等語；證人黃金淵（即大順靈芝栽培農場）於本院證稱：張仁鴻磨完粉後，送到伊公司裝罐包裝等語（以上見本院卷㈠第131頁)；證人壬○○（即暖東精緻農場）於本院證稱：伊於92年間才與宏倈生技公司有生意往來，當時伊與詹大慶談好，由伊負責生產靈芝，讓他銷售，到92年10月間，宏倈生技公司的業績已經很好了，詹大慶則要求伊降低產品之品質及成本，伊不接受並告訴他不再提供產品給他，詹大慶就自己去找產品等語相符（見本院卷㈡第117頁)。此外，並有宏倈生技公司支付壬○○貨款之現金支出傳票、轉帳傳票、支出證明單及壬○○提出之暖東精緻農場靈芝茸研究中心出貨單，宏倈生技公司支付戊○○（即祐騋農場）貨款之現金支出傳票、轉帳傳票及戊○○提出之農民出售農產物收據，宏倈生技公司支付大順養菌園（即大順靈芝栽培農場）貨款之現金支出傳票及大順養菌園提出之農民出售農產物收據，新芳機械工業股份有限公司提出之代工研磨進出貨單明細表、應收帳款明細表，晉其紙器有限公司提出之對帳單等影本附卷可稽。
⒊按同案被告詹大慶原為宏倈生技公司負責人，該公司變更被
告庚○○為名義負責人後，仍實際掌控該公司經營權（掛名總經理)，其自91年9月間起，對外以「鹿茸靈芝契作專案」為名招攬不特定人加入為會員，並由投資人與宏倈生技公司簽訂「鹿茸靈芝契作專案」合約書（即投資人委託宏倈生技公司栽種鹿茸靈芝及其他食用菇蕈類系列產品並代為管理、採收、加工及銷售推廣之合約，有該合約書及宏倈生技公司契作專案會員委託種植申請書暨金融機構轉帳代繳授權書附卷可考），投資人成為會員後，其即按時向會員收取如犯罪事實欄所載契作費用，藉以支付會員種植回收金、推廣獎金及特別獎勵金，並未實際經營農場，及依上開契作專案合約種植規定，確實從事靈芝等產品之生產及銷售，僅在臺中縣○○鄉○○街89之60號承租百餘坪土地作為一號農場供生產少量靈芝等（即種植靈芝約2千包及栽種杏鮑菇約200坪），及在臺中縣新社鄉慶西村上坪18號向丁○○租用百餘坪土地作為三號農場，供簡報、展示及參觀之用，而免費提供予各會員之靈芝等產品（即鹿茸靈芝原品、《奈米》鹿茸靈芝膠囊、鹿茸靈芝香皂、鹿茸靈芝茶包、《奈米》巴西蘑菇膠囊、奈米珍珠粉等），係分別向壬○○、戊○○、黃金淵、新芳機械工業股份有限公司所訂購或請其代工，及向晉其紙器有限公司訂購裝香皂之禮盒，然後再委由他人或自行包裝贈送予各會員，亦非自行種植生產，顯見詹大慶確有向各投資會員詐取所繳交契作費用之犯行。
㈡被告丙○○擔任宏倈生技公司會計出納，負責公司進出款項
、帳務處理、雜支核銷等業務，其雖未直接參與招攬不特定人加入為會員，惟其坦承上開一、三號農場僅係分別供生產少量靈芝等（即種植靈芝約2000包及栽種杏鮑菇約200坪)及供簡報、展示、參觀之用，並無經營其他農場從事靈芝等產品之生產及銷售，而公司向會員所收取之契作費用，係用以支付會員種植回收金、推廣獎金及特別獎勵金，並無其他生產事業或投資事業，亦無自有農場生產鹿茸靈芝等產品，而免費提供予各會員之靈芝等產品係分別向壬○○、戊○○、黃金淵及新芳機械工業股份有限公司等人購買或代工，再委由他人包裝贈送予各會員，並非自行種植生產，況依卷附（詳見附於卷外之會計憑證影印本）會計憑證內有關應支付予壬○○等人之現金支傳票、支出證明單及轉帳傳票，亦均係由被告丙○○所製作，足見有關宏倈生技公司之資金運用及流向，被告丙○○應知之甚詳，其對於同案被告詹大慶未依投資人與宏倈生技公司所簽訂「鹿茸靈芝契作專案」合約書（即投資人委託宏倈生技公司栽種鹿茸靈芝及其他食用菇蕈類系列產品並代為管理、採收、加工及銷售推廣之合約）之約定，從事靈芝等產品之生產及銷售，而有向各投資會員詐取所繳交契作費用之情事，顯應知情，況其事後又依同案被告詹大慶之指示，至聯邦商業銀行文心分行、遠東國際商業銀行文心分行宏倈生技公司帳戶提領現金計2億1840萬元交付同案被告詹大慶，使同案被告詹大慶得以攜該款項潛逃國外，致無法依約發放予各會員當月之種植回收金、推廣獎金、特別獎勵金等，足見被告丙○○自任職於宏倈生技公司起，就同案被告詹大慶向各投資會員詐取所繳交契作費用之犯行，具有共同犯意聯絡無疑。而本件同案被告詹大慶為宏倈生技公司實際負責人，被告丙○○則擔任會計出納，有員工薪資表附卷可考，其等基於共同犯意聯絡，長時間、廣泛地誘騙不特定投資人誤入所謂「鹿茸靈芝契作專案」，以獲取種植回收金、推廣獎金、特別獎勵金之圈套，致陷於錯誤而交付契作費用，人數多達1萬2398人（計5萬9028個單位），顯係反覆以同種類之詐騙行為為目的之社會活動之職業性犯罪，依上開說明，足認被告丙○○與詹大慶確均有恃此詐欺犯罪所得維生之意。
㈢按多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益
，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之，公平交易法第23條定有明文。故多層次傳銷之參加人收入來源，或為「基於介紹他人加入」之性質，或為「基於推廣或銷售商品或勞務之合理市價」之性質，若前者顯重於後者，即多層次傳銷先加入者之經濟來源，係來自其所介紹加入者所繳交之加入費用，而非由推廣、銷售商品或勞務所獲合理利潤，依一定比例分配予相關參加人，即已脫離多層次傳銷應著重推廣、銷售商品或勞務之本質，而為變質多層次傳銷，違反上述法條規定。本件被告丙○○、詹大慶基於共同犯意聯絡，對外以「鹿茸靈芝契作專案」為名招攬不特定人加入為會員，並由投資人與宏倈生技公司簽訂「鹿茸靈芝契作專案」合約書成為會員後，按時向會員收取契作費用，惟並未實際經營農場，及依契作專案合約種植規定，確實從事靈芝等產品之生產及銷售，且會員入會之目的主要在於取得種植回收金、推廣獎金及特別獎勵金，而前開獎金之來源，則來自於會員再行介紹他人入會所繳交之契作費用，從而參加人如欲取得經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於任何其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價（事實上亦根本沒有商品或勞務之銷售），亦有違反公平交易法第23條之規定，。
㈣被告丙○○上開所辯，無非事後卸責之詞，均不足採，事證明確，其等犯行均堪認定。
㈤被告丙○○之選任辯護人雖另以：原判決認被告丙○○等人
共詐得6億318萬6200元（即非法吸金16億1418萬9300元，扣除發放推廣獎金8564萬3600元、種植回收金8億3891萬1500元、特別獎勵金8644萬8000元，餘6億318萬6200元），卻未將宏倈生技公司之員工薪資、辦公室設備、發放予各投資人各項產品之進料成本一併扣除，顯有違誤等語。然查，詐欺罪所受之損害，應以被害人受損之金額為計算基礎，至行為人為詐騙被害人所投入之成本，既係不法之支出，於計算詐騙金額時自無庸扣除。選任辯護人上開所述之支出，均屬被告丙○○、詹大慶等人為詐騙被害人之不法支出，自無於計算被害人之損害金額時予以扣除之理，選任辯護人此部分所辯自不足採。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。查，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並自95年7月月1日起施行，有關本案之新舊法，比較適用如下：
㈠關於牽連犯之規定，修正後刑法第55條刪除有關牽連犯之規
定，惟廢除牽連犯後，須依數罪併罰之規定處罰，經比較後並非較有利於被告丙○○，自應適用修正前刑法第55條有關牽連犯之規定。
㈡關於常業犯之規定，修正後刑法第340條刪除關於常業詐欺
罪之規定，修正前該條之法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，顯比修正後實施之刑法將連續數個詐欺罪分論併罰為輕，經比較後，應適用有利於被告被告丙○○之舊刑法論以常業詐欺一罪。
㈢刑法第33條第5款關於罰金刑之規定，由「罰金：1元以上」
，修正為「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，本案關於罰金刑部分，經比較結果，應適用行為時法即修正前刑法第33條第5款之規定較有利於被告被告丙○○。
㈣修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者
，皆為正犯」之規定，修正後雖改為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，惟不論依修正前後刑法第28條之規定，對被告被告丙○○並無有利或不利之情形，自不生比較之問題，應直接適用修正後刑法第28條之規定。
四、核被告丙○○所為，係犯修正前刑法第340條之常業詐欺罪及違反公平交易法第23條規定，應依同法第35條第2項論處。被告丙○○就常業詐欺罪及違反公平交易法之罪與詹大慶間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告丙○○所犯上開兩罪間，有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，依較重之常業詐欺罪處斷。公訴人雖認被告丙○○與同案被告庚○○亦係共犯常業詐欺罪及違反公平交易法第23條規定，應依同法第35條第2項論處，惟查同案被告庚○○僅係登記為宏倈生技公司名義負責人，並未參與該公司任何業務，亦查無其他具體事證足認其與詹大慶就上開犯行有共同犯意聯絡，應認其僅係幫助犯，是公訴人上開認定，容有誤會，併此敘明。
五、原審以被告丙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審疏未審究，認被告未○○、己○○、寅○○（該3人業經本院判決無罪確定）與被告丙○○、詹大慶間，亦有犯意聯絡及行為分擔，即有未洽。被告丙○○上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告被告丙○○任依詹大慶指示領取現金高達2億1840萬元交付詹大慶，使之捲款潛逃，且其所持有之1000萬元去向不明（被告丙○○雖供稱其所持有之1000萬元，已於93年12月21日，出境至澳門時交給詹大慶，由詹大慶交付其20萬元人民幣做為酬勞，惟尚無證據足資證明），及其犯罪之動機、目的、詐騙金額龐大、對社會所生危害頗鉅與犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。因被告丙○○係犯修正前刑法第340條之罪，且所宣告之刑逾1年6月，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第16款之規定，不得減刑，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公平交易法第23條、第35條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條，修正前刑法第340條、第55條，刑法施刑法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年6月30日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官林欽章法官蔡名曜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉恒宏中華民國97年7月4日附錄論罪科刑法條：
公平交易法第23條：
多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。
公平交易法第35條第2項：
違反第23條規定者，處行為人3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣1億元以下罰金。
刑法第340條：
以犯第339條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。