裁判字號：最高法院100年台上字第833號刑事判決
裁判日期：民國100年02月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第八三三號上訴人 廖榮鋒 選任辯護人 簡承佑 律師
張育誠 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年七月二十二日第二審更審判決（九十八年度重上更㈠字第九七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十三年度偵字第二九八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人廖榮鋒上訴意旨略稱：㈠、原判決先謂 劉尚樺 於第一審及原審更審時，翻異其在警詢時之證詞，然審酌各種外部情況，其在警詢時之陳述具有較可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自得採為證據。復以劉尚樺於第一審及原審更審時，業經到庭作證並經詰問，而謂其在審判中之供述得為證據，自無再探究其於警詢陳述有否證據能力之必要。非唯前後理由矛盾，其採證亦與證據法則未合。且茍認劉尚樺在警詢時之陳述具有可信性及必要性，即應就上開傳聞法則之例外規定詳予敘明，不得僅憑在警詢時所為陳述距案發時間較近，置可信性及必要性之要件不顧，遽認該在警詢時所為陳述之證據價值，當然優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述。原判決以劉尚樺在警詢時之陳述與偵查中供證大致相當，及距案發時間最近，記憶最為清晰，而認應具有較可信之特別情況，自與證據法則等有違。原判決又認 林長興 、 劉至軒 、 歐坤杰 、 吳孟豪 、劉尚樺之指認犯罪嫌疑紀錄表，屬公務員職務上製作之紀錄文書。惟製作之警察雖具公務員身分，但該等文書似均係針對個案所特定製作，不具備例行性要件，性質上非屬同法第一百五十九條之四第一款所定之公務員職務上製作之紀錄文書，原判決認屬前開規定之紀錄文書而具證據能力，同有違誤。㈡、依林長興於警詢時及偵查中之證述，其向上訴人購買甲基安非他命之時間為民國九十三年五月間，約每月購買一次，且均以行動電話向上訴人購買約五、六次，然卷附該行動電話之通話紀錄，並無彼此在九十三年五月間之通聯內容，而相互間亦僅有二次之通話紀錄，何來林長興所述以電話撥打向上訴人購買前揭毒品五、六次？可見林長興在警詢時及偵查中之證述與客觀事實不符。而林長興於警詢時、偵查中及第一審時，對於毒品購買時間、毒品交易地點、有無與上訴人當面交易及金錢交付方式、購買次數、何時認識上訴人等各情，前後所供不一，顯有嚴重瑕疵，何以仍認其證言得以採信？原判決俱未予說明，理由自有不備。雖原審再傳喚林長興到場，卻以誘導方式詢以其所述不一是否記憶錯誤所致，難謂合於證據法則。又其在警詢時供稱與上訴人第一次毒品交易時間為九十三年五月間，同年八月間即未再使用甲基安非他命，則其於偵查中所稱約一個月向上訴人購買甲基安非他命一次，共買五、六次，可見證述無法吻合而有矛盾瑕疵，原判決就此有利上訴人之抗辯未說明不採之理由，非無理由不備之違法。㈢、依劉至軒在警詢時、偵查中及第一審之證述，其以行動電話與上訴人聯絡購買甲基安非他命之時間各為：⑴第一次於九十二年九月間，約一、二個月一次，最後一次在九十三年一月間；⑵八十七年至八十九年間；⑶八十六年、八十七年認識上訴人一、二個月後。然依通聯紀錄所示，上開時間均無二人之行動電話通話紀錄，可見劉至軒之證述，顯與客觀事證不符，原判決仍予採信，於證據法則難謂無違。而劉至軒前開證述，對於認識上訴人之時間、施用毒品之時間、購買毒品次數及金額、向上訴人購買毒品之時間等各情，前後所供不一，顯有瑕疵，何以仍認其證言得以採信？原判決未予說明，理由自有不備。雖原審再傳喚劉至軒到場，卻以誘導方式詢以其所述不一是否記憶錯誤所致，難謂合於證據法則。又其在警詢及第一審原供稱在九十三年初才未再使用甲基安非他命，惟嗣在第一審又改稱八十九年以後即未吸食毒品，而其究係何時未再施用上開毒品，既攸關有無在原判決認定之時間向上訴人購買該毒品之判斷，原審即應詳加調查釐清，乃未予調查遽為判決，自有調查未盡之違誤。㈣、依歐坤杰在警詢時、偵查中及第一審時之證述，其對於認識上訴人之時間、是否向上訴人購買前揭毒品、向上訴人購買毒品之時間及有無親自從上訴人手中取得毒品等，前後所供不一，顯有瑕疵，何以仍認其證言得以採信？原判決仍未說明，理由自有不備。雖原審再傳喚歐坤杰到場，卻以誘導方式詢以其所述不一是否記憶錯誤所致，難謂合於證據法則。又其在警詢時始則供稱於九十三年七月間才認識上訴人，續又稱第一次與上訴人交易毒品之時間為同年六月間，已有矛盾。而在偵查中供稱約一、二個月向上訴人購買一次甲基安非他命，都在西螺鎮果菜市場廁所旁邊交易，上訴人未當面交貨；但在第一審卻稱其購買毒品時，是上訴人親自將毒品交付云云。其證述無法吻合而有矛盾瑕疵，顯非以記憶不清即能解釋，原審遽謂其證述矛盾係因記憶不清所致，自有違誤。㈤、吳孟豪證述第一次以行動電話與上訴人聯絡購買前開毒品之時間為九十二年二、三月間某日中午十二時許，然依通聯紀錄，並無任何於中午十二時許之通話，可見其證述與客觀事證不符，原判決仍予採信，但未說明理由，難謂無違證據法則及理由不備之違誤。雖原審再傳喚吳孟豪到場，卻以誘導方式詢以其所述不一是否記憶錯誤所致，與證據法則有悖。吳孟豪雖於警詢時及偵查中供稱曾向上訴人購買甲基安非他命，惟其在第一審時係稱向綽號「 阿傑 」之人購買，其未聽過上訴人名字，是在警察局才知，其並沒有看過「阿傑」本人，係因在警察局別人告知「阿傑」的正名為廖榮鋒才指認上訴人，故其並不知道上訴人是否為賣毒品之「阿傑」其人。則上訴人之姓名是出現在警方製作筆錄問題內容中，而非出自吳孟豪之口，可見吳孟豪於警詢時及偵查中所謂向上訴人購買毒品，恐係因受別人誤導，而誤認上訴人即為對其販賣毒品之「阿傑」，是前揭證言之正確性自非無疑。原判決僅憑吳孟豪之證述，即以推測擬制之詞率謂「阿傑」就是上訴人，有理由不備及認定事實違反論理法則之違法。
㈥、劉尚樺於警詢時、偵查中及第一審證述時，對於販毒者姓名、購買毒品時間、數量及金額等，前後所供不一，顯有瑕疵，何以仍認其證言得以採信？原判決均未予說明，理由自有不備。而劉尚樺在警詢時及偵查中雖稱其以行動電話向上訴人購買甲基安非他命之時間為九十三年五、六月間，但依通聯紀錄，前開時間並無其與上訴人之通話記載，可見其上揭所述，顯與客觀事證不符而有瑕疵，何以仍能認符合具有較可信之特別情況，原判決並未敘明，理由亦有未備。劉尚樺固於警詢時及偵查中供稱曾向上訴人購買前開毒品，然在第一審時則供述毒品是向「阿傑」購買，未聽過上訴人姓名，該「阿傑」曾和其姐姐之女兒在一起，其有看過「阿傑」本人，賣毒品之「阿傑」並非在庭之上訴人等語。則上訴人之姓名是出現在警方製作筆錄問題內容中，而非劉尚樺說出，與其所述上訴人之姓名係因在警局內之人所說一節相符，故劉尚樺於警詢時及偵查中所為證述之正確性自非無疑。原判決就此有利上訴人之抗辯，亦未說明不予採納之理由，同有理由不備之違法。㈦、原審雖再傳喚上開證人等到場，但未對渠等前後不一之證述詳查釐清，調查自有未盡。又原判決徒以毒品價格昂貴，販賣毒品乃觸犯重典，即依經驗法則研判有低買高賣而從中牟利情事等主觀臆測之詞，遽認上訴人有營利之意圖，理由自屬欠備。而上開證人等在警詢時及偵查中供述可信度低，扣案證物，均為一般施用毒品之人身上所常見，尚無可為補強之證據，更未扣得販賣毒品必備之秤重器具，易付卡之行動電話並非上訴人申請使用，是否供上訴人用以販賣毒品聯絡，並無確實證明，且通聯紀錄，亦僅得證明持有手機之人與外界通聯之狀況密集，然不足認定上訴人是於何時、何地與上開證人等有甲基安非他命之交易。則上訴人販賣上開毒品之事實，檢察官之舉證既尚不足達有罪確信之程度，自應為有利上訴人之認定，乃竟論處上訴人販賣第二級毒品犯行，復未於理由內說明該部分犯行之足夠擔保證明為何，及上訴人前揭有利抗辯不予採納之理由，不無判決理由不備之違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有先後多次販賣甲基安非他命予林長興、劉至軒、歐坤杰、吳孟豪、劉尚樺之犯行。因而撤銷第一審之判決，依修正前刑法連續犯從一重改判論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑八年），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：劉尚樺在第一審固改稱其係向綽號「阿傑」之人購買甲基安非他命，並非上訴人云云，然其嗣在原審更審中既已與在警詢時所陳係向上訴人購買前開毒品等情相同內容之供證（見更㈠卷第七八頁），該先前在警詢時所為之陳述，即無適用刑事訴訟法第一百五十九條之二傳聞法則例外規定而賦予證據能力之餘地，原判決仍依前揭規定予以論述，核屬於判決本旨不生任何影響之理由贅載，而非理由矛盾，自不得據為上訴第三審之適法理由。而在原審審判期日，林長興除供承：以前在警詢時、偵查中及第一審之證述，均屬實在，「但是時間上記憶可能有錯誤」外（見更㈠卷第七八頁），復經原審就其先前證述：第一次或最後一次向上訴人購買甲基安非他命之時間均為九十三年五月，及其係在九十一年間向上訴人購買前開毒品；劉至軒先前證述：向上訴人購買前開毒品之時間係九十二年九月至九十三年一月三十日間；歐坤杰先前證述：向上訴人購買前開毒品之時間係九十二年六月間至九十三年快過年即一月間；吳孟豪先前證述：向上訴人購買前開毒品之時間係在中午十二時等部分，質以為何與卷附渠等各和上訴人電話聯絡之通聯紀錄所載時間不相符合後，乃分別陳明先前所述，可能係時間上記憶錯誤所致（見更㈠卷第七七頁、第八二頁、第八六至八七頁、第八九至九十頁）。則原判決據以論斷前揭證人等先前供證向上訴人購買甲基安非他命之時間，與通聯紀錄不符部分，係因渠等記憶錯誤所為之陳述，與卷內資料即無不符。上訴意旨徒以上開證人等更正時間上記憶錯誤之證詞，係出自原審之誘導詢問云云，據以指摘原判決違法，即顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。又證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明依憑林長興、劉至軒、歐坤杰、吳孟豪分別在偵查中、第一審及劉尚樺在偵查中之證言，上開證人等與 廖恩瑋 在原審更審中之證詞，卷附通聯紀錄，扣案甲基安非他命七十八小包（含塑膠袋及標籤紙毛重一一三‧一四八公克），並就其餘案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人確先後販賣甲基安非他命予前揭證人等之依據；復就證人等所述購買毒品之時間，曾有前後未盡一致之情形，詳加敘明仍不得據為有利上訴人論斷之理由。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。茲上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，亦未依據卷內資料為具體之指摘，仍執陳詞，就原判決已說明其證據取捨之證明力判斷，強指為未敘明，係以片面之自我說詞，漫指原判決違背法令，自非合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實上爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年二月二十四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年三月二日
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