裁判字號：最高法院100年台上字第863號刑事判決
裁判日期：民國100年02月24日
裁判案由：違反證券交易法
最高法院刑事判決一○○年度台上字第八六三號上訴人 池彥晨 原名 池國華 .選任辯護人 簡維能 律師
陳美華 律師 王瑩婷 律師上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年八月十九日第二審判決（九十九年度金上重訴字第九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十三年度偵字第九四二七號〈原判決誤載為九六三一號〉），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人池彥晨（原名池國華）有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，依想像競合犯、修正前刑法連續犯及牽連犯之規定，從一重改判論上訴人共同連續已依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接及間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害罪，處有期徒刑三年。已詳述其所憑之證據及認定之理由，所為論述，均有卷存證據資料可資覆按。查：㈠、刑事訴訟法有關第二審之上訴，採覆審制，即第二審仍為事實覆審，得就第一審判決經上訴部分，自行調查證據認定事實，並就審理結果，自為事實之認定、法律之適用及刑罰之量定。當事人僅得以第二審之判決違背法令為理由，提起第三審上訴，此觀刑事訴訟法第三百六十六條及第三百七十七條之規定甚明。又認罪協商制度，乃被告就其所犯之罪與檢察官協商，協商合意後，檢察官將協商內容呈報法院，聲請法院依協商程序而為判決，由法院依據協商內容，作出緩刑、二年以下有期徒刑、拘役或罰金之科刑判決。刑事訴訟法第四百五十五條之二第一項規定：「除所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，案件經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑，於第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前，檢察官得於徵詢被害人之意見後，逕行或依被告或其代理人、辯護人之請求，經法院同意，就下列事項，於審判外進行協商，經當事人雙方合意且被告認罪者，由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決。」足見認罪協商，並非由被告與法院對應為之。本件依第一審歷次準備程序筆錄及審判筆錄，以及其他卷內資料記載，檢察官並未向第一審法院聲請依協商程序而為判決，第一審亦未於審判期日向上訴人告知其所認罪之罪名、法定刑度及因適用協商程序審理所喪失之權利，並確認上訴人係自願放棄前述權利，及上訴人與檢察官初步協商之合意係出於自由意願，更未告知將宣告有期徒刑二年，緩刑五年等刑事訴訟法規定應告知之事項。檢察官於民國九十八年七月十五日第一審審理時陳稱：「刑度部分請依法判決，若判處有期徒刑，請判處有期徒刑九月，若被告在宣判前捐款予財團法人保護中心（指財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心〈下稱投資人保護中心〉）新台幣（下同）一百萬元以上，請判處有期徒刑二年，緩刑五年。」等語，僅係檢察官就上訴人之科刑範圍表示意見而已，並非認罪協商。綜上，可知檢察官並未向第一審法院聲請依協商程序為判決，第一審踐行通常訴訟程序及判決，即無違誤。而檢察官因不服第一審判決，依刑事訴訟法第三百四十四條第一項、第三百六十一條規定提起第二審上訴，自無不合。上訴人上訴意旨略以：檢察官雖未向第一審法院聲請依協商程序為判決，但檢察官與上訴人在第一審審理時實質上已達成協商合意，上訴人依協商合意捐款予投資人保護中心一百萬元後，第一審亦尊重檢察官之求刑範圍，對上訴人量處有期徒刑二年，緩刑五年。是檢察官若無刑事訴訟法第四百五十五條之十第一項但書之情況，不得再行上訴云云，係徒憑其主觀上之顯然誤解，任意指摘，難謂符合第三審上訴之法定要件。㈡、本件檢察官不服第一審之判決，提起第二審上訴，已於九十八年十月二十七日上訴理由書記載：上訴人身為博達科技股份有限公司（下稱博達公司）下游廠商之實際負責人，不思務實從商，竟配合博達公司為虛偽交易，時間長達約三年，由博達公司假銷貨予凌創公司之營業總額高達十九餘億元（其中自博達公司上市起算，則達十三餘億元），由凌創公司啟始，藉由科拓電子工業股份有限公司、訊泰電子有限公司銷回博達公司，循環交易虛列之營業總額更高達二十一餘億元（其中自博達公司上市起算，則達十七餘億元），影響市場正常交易情節非可謂輕。第一審判決卻僅以上訴人已捐款一百萬元予投資人保護中心為由，量處上訴人有期徒刑二年，顯然輕縱，並給予上訴人緩刑五年之寬典，亦屬不當等語，因而對第一審判決提起第二審上訴。檢察官於九十九年四月二日復提出上訴補充理由書，再重申第一審判決對於上訴人犯行所造成市場秩序之破壞、上訴人犯罪後之態度、被害人權益之保護及上訴人所支付之捐款金額與其犯行所造成之交易市場秩序破壞結果是否顯然不相當等問題均未詳加斟酌，僅以上訴人已自白及捐款一百萬元予投資人保護中心為由，貿然給予上訴人緩刑之寬典，且於判決理由中僅以抽象論述「審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀」等語，並未說明各該事項之具體情形，而有判決理由不備之違法，且罪刑顯不相當，實有未洽等語。此有前述檢察官上訴書及上訴補充理由書在卷可稽。再原審九十九年四月二十日、九十九年六月十五日之準備程序筆錄及九十九年五月十三日、九十九年七月二十九日之審判筆錄均明確記載：「（法官請檢察官陳述上訴要旨）檢察官陳述上訴要旨如上訴書及上訴補充理由書所載。」、「法官對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯修正前之證券交易法第一百七十一條第二款，商業會計法第七十一條第一款罪名（詳如起訴書及原審判決書所載）」等語，有各該筆錄可證，足見原審已表明檢察官提起第二審上訴之範圍及理由，並已告知上訴人犯罪嫌疑及所犯所有罪名，且檢察官在原審未曾與上訴人為任何之協商。然上訴人於進行上開準備程序及審判程序時除仍表明認罪外，並在案件重要爭點整理時，對於原審將「被告坦承有原審（指第一審）判決書所認定之違反修正前證券交易法第一百七十一條第二款、刑法第三百四十二條第一項、第二百十六條、第二百十五條及商業會計法第七十一條第一款之罪」等情，列為兩造不爭執之事項，並於審判程序中審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，上訴人與其在原審之選任辯護人均答：「沒有」，亦有上述各筆錄可考。是原審就上訴人犯罪嫌疑及所涉犯罪名，既已踐行告知義務，並使上訴人有答辯及聲請調查證據之機會，經審理結果，認上訴人之行為，應依想像競合犯、修正前刑法連續犯及牽連犯之規定，從一重改判依共同連續已依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接、間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害罪論罪，即無證據調查未盡之違法情形存在。上訴意旨略稱：原審未調查上訴人與 葉素菲 等人是否為共犯關係，亦未傳喚會計師事務所記帳士，以確認當時上訴人公司之費用及往來帳目係由何人支付與接洽，及調閱相關帳戶以明瞭上訴人有無實際參與存領款項等與待證事實相關之證據，有應於審判期日調查證據而未予調查之違背法令。又原判決以上訴人認罪之陳述，做為認定犯罪之依據，有不適用法則之違法云云。係非依據卷內訴訟資料，而徒以自己之說詞，任意指摘原判決違法，均非適法之第三審上訴理由。㈢、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。本件對上訴人所論之罪，為法定本刑七年以下有期徒刑之罪，原判決已說明第一審判決既認定上訴人之犯罪行為不法內涵非輕，侵害法益情節甚重，卻未說明審酌上訴人之品性、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等具體情狀，使原審法院無從據以斷定第一審法院量刑是否妥適，而有判決理由不備之違法，以及如何依刑法第五十七條之規定審酌上訴人犯罪之一切情狀，於法定刑內另量處適當之刑之理由綦詳，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，並無違背法令。上訴意旨略稱：上訴人對於公司經營及稅務法規認識不深而誤信他人之言，率將公司及帳戶借與他人使用而觸法，並未參與博達公司之不法操作，且上訴人並無任何實質上之獲利，並遵從檢察官之要求而捐贈一百萬元予投資人保護中心。原判決竟未依刑法第五十七條規定審酌上開情況，而為不利上訴人之判決，有判決不適用法則之違背法令云云。係對原判決已審酌之事項，及原審量刑職權之合法行使，指摘原判決量刑違法或不當，亦非適法之第三審上訴理由。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年二月二十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年三月二日
s