裁判字號：最高法院100年台上字第898號刑事判決
裁判日期：民國100年02月24日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決一○○年度台上字第八九八號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告鄭可熙選任辯護人許桂挺律師
柯士斌 律師上列上訴人等因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十一月三十日第二審判決（九十九年度選上訴字第二六號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十九年度選偵字第一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審諭知上訴人即被告鄭可熙（下稱被告）無罪之判決，改判論處被告共同意圖使候選人不當選，以文字、圖畫傳播不實之事，足以生損害於公眾與他人罪刑（處有期徒刑四月。如易科罰金，以新台幣一千元折算一日。褫奪公權二年）。被告之上訴意旨略稱：（一）原判決於事實欄認定，經被告認可發放如原判決附件二之選舉文宣（下稱選舉文宣），係「使通篇文宣呈現 鄭怡信 為黑道份子或與黑道有掛勾之不實事實之競選文宣」，惟查該競選文宣內容並無任何隻字片語有涉及鄭怡信為黑道份子或與黑道掛勾之事實陳述，原判決認定之事實有證據上理由矛盾之違背法令。（二）關於鄭怡信住處於民國九十四年間遭搜索之事實，經聯合報披露後，早已為基隆市暖暖區選民所知，此亦經證人 江泰鋒 、 陳順全 、 黃志賢 等證述明確。故被告散發之選舉文宣，係引用聯合報部分報導為據，附加自己主觀質疑之標題及圖案，訴求選民之公評，顯非散佈新生虛構之事實，自難認係被告為不實之陳述。原判決誤將被告訴求選民公評之意見陳述，視為係被告傳播不實之事，有認定事實不依證據之違背法令。
（三）原判決理由一方面認選舉文宣係依據聯合報之報導所製作，且認鄭怡信住處確實於九十四年一月二十日經警持搜索票搜索，並非毫無憑據虛構「查緝槍毒搜到議員家」之事實，一方面卻又認上開「查緝槍毒搜到議員家」係被告杜撰之虛偽事實，有判決理由矛盾之違法。（四）原判決未區別報紙報導與競選文宣本質之差異，徒以被告於選舉文宣以主觀之意見所強調之放大鏡圖框、子彈圖片未兼採原報紙之平衡報導，即以被告之選舉文宣與聯合報之報導迥異，而認被告係「假借合法報導之外觀行變更實質內容而杜撰虛偽之事實」。將性質、外觀不同之報紙報導與選舉文宣相提並論，有認定事實不依證據之違法。（五）原判決認選舉文宣通篇係有關鄭怡信住處及其人遭搜索內容而不涉及他人云云，與該文宣內容顯不相適合，有證據與理由矛盾之違背法令。（六）系爭文宣究係凸顯鄭怡信與被搜索之槍毒有關？抑或系爭文宣已變更原聯合報報導之內容，成為不實之內容？原審就同一文章中文字敘述之證據，先後為不同之評價論述，有理由矛盾之違背法令。（七）被告根據聯合報之報導，以文宣美編及標題方式凸顯自己主觀上對鄭怡信之質疑及評論，其評論是否恰當，選民得以選票表示意向，本屬合理評論範疇，應具有誹謗罪阻卻違法事由。原判決就被告凸顯報導之文宣，強解為變更事實之報導，混淆事實陳述與意見發表之界限，就系爭選舉文宣是否屬被告主觀意見發表之評述，既未詳加審究調查，亦未說明其理由，且將刑法第三百十一條第三項之誹謗罪阻卻違法規定棄置不論，有理由不備及不適用法則之違背法令。（八）系爭文宣並無任何鄭怡信為黑道份子或與黑道掛勾之具體事實或字眼，惟原判決竟於事實欄認定「通篇文宣呈現鄭怡信為黑道份子或與黑道有掛勾之不實事實之競選文宣」，自有認定事實不依證據之違背法令。且縱如原判決所認，系爭文宣通篇呈現鄭怡信為黑道份子或與黑道掛勾，而非有何指述鄭怡信為黑道份子或黑道掛勾之具體事實，亦難以公職人員選舉罷免法第一百零四條或刑法第三百十條第一項之罪相繩。原判決有適用法則不當之違背法令。（九）系爭文宣所表述者乃引用自報紙刊載內容「鄭怡信住處遭搜索」之事實，並無任何「不實」或「謠言」，原判決自為擴張解讀，認已構成公職人員選舉罷免法第一百零四條及刑法第三百十條誹謗罪之犯罪構成要件，顯逾越言論自由之範疇，所為論斷違背論理法則，有判決不適用法則之違法。（十）被告既僅於製作完成後誤以為全篇係照報紙刊載，自無與 鄭詒如 、 黃玉華 有何犯意聯絡參與之行為可言。原判決竟僅以「被告認可」含混認定被告與其二人有犯意聯絡，置卷內鄭詒如、黃玉華之證詞於不顧，亦未說明何以不採對被告有利證據之理由，有判決不備理由之違法。（十一）公職人員選舉罷免法第一百零四條所規定之意圖使候選人當選或不當選，係屬不同之犯罪型態，其犯罪構成要件亦不同。原判決認定「被告為求能順利當選，竟與鄭詒如、黃玉華共同基於意圖使候選人不當選之犯意聯絡」，既謂被告為求順利當選，似指被告製作散發文宣之目的，係意圖使身為候選人之被告自己當選，然原判決於理由欄並未說明其所憑之證據及認定之理由。且該屆基隆市暖暖區應選議員非僅止一名，何以被告為求順利當選即有使鄭怡信不當選之意圖？原判決於理由欄亦未說明其所憑之證據及理由。判決主文又未諭知被告意圖使候選人當選之旨，有理由不備及事實與理由矛盾之違法等語。檢察官之上訴意旨略謂：被告與鄭詒如、黃玉華三人共同故意假借合法聯合報報導之外觀，行變更實質內容而杜撰虛偽選舉文宣之事實，已完全背離原聯合報報導之內容，其於第一審及原審均否認犯罪，原審漏未審酌刑法第五十七條規定之情形，僅處被告有期徒刑四月，禠奪公權二年，甚至得易科罰金，量刑不符罪刑相當原則等語。
惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定被告有其事實欄所載之意圖使候選人不當選，以文字、圖畫傳播不實之事，足以生損害於公眾與他人之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就被告否認犯罪，辯稱：海報縱有將報章之平衡報導部分刪除，惟整篇內容仍是「鄭怡信住處遭警搜索」之真實內容，並無謠言或不實可言；至於鄭怡信因警搜索未獲，大怒揚言欲告警，局長致歉等語，乃鄭怡信與警方事後態度，編輯者認不重要且囿於篇幅未予刊登，且放大鏡及紅框標示者乃報章所載內容，一字不漏，均不影響有搜索之事實，亦無變更實質內容誤導選民云云，認係卸責之詞，不足採信，予以指駁。復說明：（一）本件選舉文宣由鄭詒如、黃玉華共同美編製作，並委請不知情廣告企劃公司成年人員潤飾，不知情印刷廠成年人員印刷，再將印刷完成選舉文宣交被告閱覽後，於九十八年十二月三、四日第十七屆基隆市議員選舉期間，利用不知情成年助選義工在基隆市暖暖區加以發放傳播，被告與鄭詒如、黃玉華就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（二）被告雖係依聯合報之報導製作選舉文宣而非毫無憑據虛構「查緝槍毒搜到議員家」之事實。惟選舉文宣已與原聯合報報導迥異，完全背離原報導內容「鄭怡信議員住處有被警方搜索，但未查獲任何不法、亦未搜獲槍毒與可疑物品」之真相。衡情一般人對於同時持有槍、彈及毒品之人，易懷疑係黑道份子或與之有掛勾，為社會治安之隱憂，而民意代表為人民喉舌，人民對於民意代表之道德標準較常人為高，選舉文宣既凸顯鄭怡信住處與被搜索到之槍、彈及毒品有關，顯然已影響選民對鄭怡信之品德、操守判斷之正確性，屬假借合法報導之外觀，行變更實質內容而杜撰虛偽事實，誤導一般選民認鄭怡信住處確實遭警持搜索票搜索，並與遭查獲槍、彈及毒品有關，而高度影射鄭怡信為黑道份子或與黑道有掛勾。（三）言論自由為憲法所保障之人民基本權，法律固應予以最大限度之維護。惟惡意散布謠言，傳播不實之言論，反足以破壞他人之名譽及公共利益，依憲法第二十三條規定，自得予以合理之限制，公職人員選舉罷免法第一百零四條之處罰規定，即屬法律對於非法言論所加之限制。又司法院釋字第五０九號解釋，明確揭示行為人縱不能證明其言論內容為真實，然若能舉出相當證據資料，足證其有相當理由確信其言論內容為真實者，因欠缺犯罪故意，即不得遽以誹謗罪相繩，亦即採取「真正惡意原則」。從而，行為人對於資訊之不實已有所知悉或可得而知，卻仍執意傳播不實之言論，或有合理之可疑，卻仍故意迴避真相，假言論自由之名，行惡意攻訐之實者，即有處罰之正當性，自難主張免責。再者，行為人就其所指摘或傳述之事，應盡何種程度之查證義務，始能認其有相當理由確信其為真實，而屬善意發表言論，應參酌行為人之動機、目的及所發表言論之散布力、影響力而為觀察，倘僅屬茶餘飯後閒談聊天之資者，固難課以較高之查證義務；反之，若利用記者會、出版品、網路傳播等方式，而具有相當影響力者，因其所利用之傳播方式，散布力較為強大，依一般社會經驗，其在發表言論之前，理應經過善意篩選，自有較高之查證義務，始能謂其於發表言論之時並非惡意。因此，倘為達特定之目的，而對於未經證實之傳聞，故意迴避合理之查證義務，率行以發送傳單、舉行記者會、出版書籍等方式加以傳述或指摘，依一般社會生活經驗觀察，即應認為其有惡意。（四）被告於選舉日前一、二日，傳播內容不實之選舉文宣，因選舉活動期間，選民投票之意向取決於候選人之政見、學歷、經歷、品格、操守及形象清新與否等因素，其管道或由政見發表會，或由候選人之文宣、拜票，抑或由於平日對於候選人之瞭解等，被告傳播上開足以毀損鄭怡信名譽之不實文字、圖畫指摘鄭怡信，所影射、表述之內容，依一般社會通念，顯足使閱覽者對鄭怡信之人格評價降低，誤以為鄭怡信為黑道份子或與黑道有掛勾，確足以動搖鄭怡信支持者之投票意向，被告所為，顯逾越言論自由之範疇，主觀上確有影響選情，使鄭怡信不當選之意圖等旨。從形式上觀察，原判決並無不備理由、理由矛盾、認定事實不依證據、違背證據法則、不適用法則等足生影響判決結果之違背法令情形。被告上訴意旨（一）至（十），均置原判決所為明白之論斷於不顧，對原審採證認事之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定第三審上訴之要件。又原判決於事實欄認定被告與鄭詒如、黃玉華共同基於意圖使候選人不當選之犯意聯絡，而製作並發放本件選舉文宣，造成選民對鄭怡信之品德、操守產生高度質疑，足以生損害於公眾對於鄭怡信人格之評斷，影響選民投票行為之正確性及投票過程之純淨性，並生損害於鄭怡信之名譽等情，而論處被告以首揭罪名，經核並無適用法則不當之違背法令。而其事實欄雖併載稱「被告為求能順利當選」文句，參酌全判決意旨，顯係行文敘述之便，當然之理，從而原判決未另論以「意圖使候選人當選」之罪名，自無不合。被告上訴意旨（十一）執此不影響判決本旨之事項，而為指摘，自非上訴第三審之合法理由。至被告其他上訴意旨，則就不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，漫事爭執，並非第三審上訴之適法理由。另按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決以行為人之責任為基礎，已說明審酌被告為圖達到勝選目的，竟以文字、圖畫傳播不實事項之不正手段攻訐其他候選人，敗壞選舉風氣，殊值非難，暨被告之品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生損害、犯罪後態度等一切情狀，量處前揭所示之刑。既未逾越法定刑度，又無濫用量刑權限之情形。檢察官上訴意旨指摘原判決量刑不當，並非上訴第三審之合法理由。綜上所論，應認本件上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年二月二十四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年三月二日
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