臺灣高等法院90年度上訴字第3242號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第3242號刑事判決

裁判日期：民國90年11月13日

裁判案由：殺人未遂

臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第三二四二號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 柏有為 右上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣台北地方法院九十年度訴字第一一四號，中華民國九十年八月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第二二八五七號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國（下同）八十九年五月中旬，在臺北市○○路、長春路口，收受天道盟幫派份子綽號「細將」 方世祥 （已歿）所交付保管之可擊發子彈具有殺傷力之三八○型半自動手槍（槍枝管制編號0000000000）、貝瑞塔九二型半自動手槍（槍枝管制編號0000000000）、彈匣兩個及有殺傷力之子彈共十九顆（原審誤載為二十顆，應予更正），而未經許可寄藏於台北縣三重市○○街○○○巷○號四樓之住處。（以上未經許可，寄藏手槍犯行已經原審判處有期徒刑 伍年 陸月，併科罰金新台幣貳拾萬元確定在案）嗣於八十九年十一月二十日六時許，乙○○因接獲友人 鄭忠民 電話求援，鄭忠民告謂彼於台北市○○區○○○路三段、復興北路口，與 林俊穎 、甲○○、 陳福春 、 張志國 等人發生爭執，竟持上開槍、彈與三名姓名、年籍不詳之成年男子搭車前往，於同日上午六時廿分許趕至上揭現場，乙○○下車後，即先出示該把三八○型半自動手槍以嚇阻甲○○等人，甲○○見狀即撲前擬搶奪乙○○手上之該把槍枝，其二人因而發生搏鬥，致乙○○所持之該把槍枝掉落於地，乙○○急忙另取出身上另把貝瑞塔九二型半自動手槍對空嗚槍二發以為示警，甲○○等人聽聞槍聲一時驚嚇而停止與其等搏鬥並逃跑，乙○○旋撿回掉落地上之該把三八○型手槍後，見甲○○返回彼所搭乘之車號0000000號黑色賓士自用轎車欲駛離現場，乙○○上前攔阻，但遭該車迎面撞來，乙○○於急忙之際迅速跳至車旁閃避，其明知並預見持槍朝行進中之車輛射擊將發生車內之人死亡之結果，竟另行起意持上揭貝瑞塔九二型半自動手槍，朝甲○○駕駛行進中之上開自用小客車右側射擊，致該車右葉子板之中央上端部分、右前車門中央飾條上端靠前段部分、右後車門中央飾條上端靠後段部分各遭子彈貫穿而毀損（槍擊位置詳如附表）（毀損部分，未據告訴），所幸並未傷及甲○○。警方獲報至現場處理時，雙方人馬均已逃逸無蹤，惟於現場發現子彈二顆（九二型一顆、三八○型一顆）、已擊發之九二型子彈彈殼五顆、彈頭一顆（其餘四顆彈頭已滅失未經尋獲），嗣循線於八十九年十一月二十一日下午一時許，在台北縣新店市○○路、中央路口為警查獲乙○○，並取出前揭手槍二支、彈匣二個及九二型子彈十顆（連同現場發現同型子彈一顆，共計十一顆，業經試射三顆）、三八○型子彈二顆（連同現場發現同型子彈一顆，共計三顆，業經試射二顆）。
二、案經台北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上訴人即被告乙○○前揭未經許可，寄藏手槍犯行部分，業經原審判處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣（下同）貳拾萬元，被告提起上訴後，已於本院九十年十月二日當庭表明撤回上訴之意思，並簽立撤回上訴聲請書附卷，是被告所犯該未經許可，寄藏手槍犯行部分業已確定在案，本院所應審究部分只有被訴殺人未遂部分而已，合先敘明。
二、本院訊據上訴人即被告乙○○固承認有於右開時間，因接獲友人鄭忠民之電話求援，遂持前揭寄藏中之如犯罪事實欄所載之槍、彈（含彈匣），前去台北市○○○路○段、復興北路口，而與對方人馬甲○○等人發生搏鬥，其原先所持之該把三八○型半自動手槍於搏鬥過程中掉落於地，其另取出身上另把貝瑞塔九二型半自動手槍對空嗚槍二發以為示警，甲○○等人聽聞槍聲一時驚嚇而停止與其等搏鬥並逃跑，其旋撿回掉落地上之該把三八○型手槍，其並有對著甲○○之車號0000000號黑色賓士自用轎車開槍等事實不諱，惟否認有何殺人未遂之犯行，並辯稱：當時該部車號0000000號黑色賓士自用轎車上已空無一人，其對該部空車射擊用以洩憤云云。
三、惟查：
（一）右揭犯罪事實，被告迭於八十九年十一月二十一日警訊、偵查中坦承不諱（參見偵查卷第四至六頁），核與證人甲○○、鄭忠民、林俊穎、陳福春、張志國、 魯亞青 、 許耀仁 在警訊及偵、審中證述情節大致相符，並有照片、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書、贓證物品清單在卷及前述槍、彈、彈匣、彈殼扣案可稽，被告於警訊及檢察官初訊時既供明：因對方開車要撞其，其一時緊張即對車開槍，要嚇對方，對方就開走了等語（參見
偵卷第六頁正面倒數第一行起、第十五頁反面倒數第三行起），其嗣更進一步於八十九年十一月二十八日偵查中供承：「（問：ＤＸ─０７２８號是對方所駕車輛？）是」、「（問：為何對車輛開槍？）因他車輛要撞我，我是對方車輛衝撞過來，我閃到車右側，對該車右側輪胎附近射擊，當時該車是行進狀態，我不知車內坐幾人。」、「...對方跑上車，我去撿三八０手槍，對方本來是往前開，後來又迴轉回來向我開來」等語（參見偵查卷第二十六頁反面倒數第四行反面至第二十七頁正面第二行、第二十七頁正面第七行）」其於上揭訊問時已明確供承「因該ＤＸ─０７２８號車子要撞其，其才對行進間之該車子開槍」無誤。
（二）證人甲○○於警訊中證稱：渠開車到現場，旋有一部銀色賓士轎車擋於車前，車上四人隨即下車，渠乃與自右前座之人（即被告）搏鬥，過程中對方的槍還不慎掉落在地， 嗣渠 便返回停車處欲開車離開現場，剛進入車內發動時，即遭槍擊，並聽見三聲槍響等語（參見偵查卷第三十二頁反面第七至第八行）。渠於原審調查時亦結證先後二次稱在開車當中有聽到槍擊聲等語（原審九十年二月二十一日訊問筆錄參照，附於原審卷第六十七頁）。渠雖於九十年四月十三日到庭作證時稱：車輛駕駛中所聽見之槍聲僅一聲，槍聲距離遠近則無法判斷等語（參見原審卷第一二五頁至第一二六頁），關於槍響次數雖與渠之前所述有所出入，惟渠所證述之基本事實均為渠於駕車離去之時有聽見槍聲，且因警訊時即八十九年十一月二十日二十時係案發當天晚上，對於當日早上發生之事實供述，自較嗣後訊問時更為明確可靠，是關於槍聲之次數自應以渠於警訊時之供述「三聲」為可採。而被告自承當天於現場別無他人持槍或開槍，且其僅對空鳴槍二發及朝該部賓士轎車射擊等語，而現場經查獲有五顆已經擊發之九二型子彈彈殼，扣除被告所供承曾持該把九二型手槍對空鳴槍二發以為示警時所擊發殘留之二顆九二型子彈彈殼後，於現場經警所拾獲其餘三顆九二型子彈彈殼當係其朝甲○○所駕駛行進中之該部賓士轎車射擊後所殘留而來至明。凡此均適足證，被告確有持九二型手槍朝甲○○所駕駛中之該部賓士轎車射擊三發子彈無誤，甲○○於警訊中所供渠於開車行進時所聽見之三聲槍響確係被告對渠所駕駛車輛射擊，並致該車右葉子板之中央上端部分、右前車門中央飾條上端靠前段部分、右後車門中央飾條上端靠後段部分各遭子彈貫穿而毀損（槍擊位置詳如附表），殊無疑問。
（三）被告所持之如犯罪事實欄所載之槍、彈經送內政部警政署刑事警察局分別以性能檢驗法、比對顯微鏡比對法以及性能檢驗法、試射法、電解腐蝕法、顯微鏡比對法鑑驗，鑑驗情形分別為：「一、送鑑九○子彈貳顆：（一）壹顆認係口徑九ｍｍ制式子彈（彈底標記為〝Ｇｅｃｏ✽９ｍｍＬｕｇｅｒ✽），認具殺傷力。（二）一顆認係○‧三八○吋制式子彈（彈底標記為〝Ｇ‧Ｆ‧Ｌ３８○ＡＵＴＯ〞），具殺傷力。二、送鑑彈殼伍顆，均認係已擊發之口徑９ｍｍ制式子彈彈殼（貳顆彈底標記為〝ＡＣＰ
９６９ｍｍ〞、壹顆彈底標記為〝ＷＩＮ９ｍｍＬＵＧＥＲ〞、壹顆彈底標記為〝Ｐ✽９ｍｍ✽、壹顆彈底標記為〝ＰＭＣ９ｍｍＬＵＧＥＲ〞），經與臺北市政府刑事警察大隊（重案組）８９年１１月１
２日北市警刑一大重字第８９６６１２３１００號送鑑乙○○持有槍彈案其中貝瑞塔廠ＭＯＤ．９２ＦＳ口徑９ｍｍ半自動手槍（獲案槍枝管制編號0000000000）試射彈殼比對結果，其彈底紋痕特徵相吻合，認係由該槍所擊發。三、送鑑疑似彈殼壹顆，認係具土造散彈外形之金屬物（一端封口，長約３．５ｃｍ、外徑約１．５ｃｍ），經試射無法擊發，認不具殺傷力。四、送鑑彈頭壹顆，認係口徑９ｍｍ已擊發制式子彈之鉛心銅包衣彈頭，具陸條右旋來復線，經與臺北市政府刑事警察大隊（重案組）８９年１１月２２日送鑑乙○○持有槍彈案其中貝瑞塔廠ＭＯＤ．９２ＦＳ口徑９ｍｍ半自動手槍（獲案槍枝管制編號0000000000）試射彈頭比對結果，其來復線紋痕特徵相吻合，認係由該槍所擊發。」及「一、送鑑三八○型手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000，認係義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠ＭＯＤ．８４Ｆ口徑０．３８０吋制式半自動手槍，槍管內具陸條右旋來復線，送鑑時槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，研判槍號”Ｆ５７６８９Ｙ”，機械性能良好，可擊發子彈，認具殺傷力。二、送鑑九二型手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠９２ＦＳ型制式口徑９ｍｍ半自動手槍，槍管內具陸條右旋來復線，送鑑時槍號遭變造為”ＢＢＲ４８７７８４Ｚ”，經以電解腐蝕法重現結果，研判槍號為”ＢＥＲ４？７７？４Ｚ”（？為無法研判），機械性能良好，可擊發子彈，認具殺傷力。三、送鑑子彈貳顆（試射貳顆），認均係制式口徑０．３８０吋半自動手槍彈，彈底標記壹顆為ＧＦＬ３８０ＡＵＴＯ，壹顆為Ｗ－Ｗ３８０ＡＵＴＯ，認均具殺傷力。四、送鑑子彈壹拾顆，認均係９ｍｍ半自動手槍彈：⑴肆顆，彈底標記為”Ｇｅｃｏ＊＊９ｍｍＬｕｇｅｒ”，認均具殺傷力。⑵參顆（試射貳顆），彈底標記為”ＰＭＣ９ＭＭＬＵＧＥＲ”，認均具殺傷力。⑶貳顆（試射壹顆），彈底標記為〝Ｇ‧Ｆ‧Ｌ
ｍｍＬ０←”，認具殺傷力。五、上述（二）槍枝之試射彈頭、殼經與貴局松山分局８９年１１月２１日北市警松分刑智字第８９６３６４９３
００號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑『乙○○槍擊』彈頭壹顆、彈殼伍顆比對結果，其紋痕特徵相吻合，認係由該槍枝所擊發。」，此有該局所出具之八十九年十二月四日刑鑑字第一八七七七二號及第一八六五七七號鑑驗通知書附卷足稽（參見偵查卷第六八頁、第六九頁），並有扣押物品清單及贓證物品清單各一紙在卷可憑（參見偵查卷第六七頁）。而車號00—○七二八號自用小客車之右葉子板之中央上端部分、右前車門中央飾條上端靠前段部分、右後車門中央飾條上端靠後段部分各遭子彈貫穿而毀損（槍擊位置詳如附表）並殘留有彈著點之事實，亦有車輛毀損照片十張及車輛繪製圖一紙附卷足證（參見偵查卷第三五頁至四０頁）。又查一般朝空車開槍洩恨者，恆會朝車子玻璃或輪胎等部位射擊，致該部車輛因玻璃破碎或輪胎洩氣而無法繼續行駛，除造成被害人用車之不便外，同時因碎玻璃橫陳及輪胎破裂因而對於被害人之心理產生震懾。且查觀之卷附汽車受槍擊之照片及車輛繪製圖（參見偵查卷第三五頁至四０頁）得知，該部車輛遭槍擊所生之三處彈著點大約都位於等同於輪胎之高度，且同位於汽車之右側，核與被告於八十九年十一月二十八日偵查中所供：「（問：ＤＸ─０７２８號是對方所駕車輛？）是」、「（問：為何對車輛開槍？）因他車輛要撞我，我是對方車輛衝撞過來，我閃到車右側，對該車右側輪胎附近射擊，當時該車是行進狀態」等語（參見偵查卷第二十六頁反面倒數第四行反面至第二十七頁正面第二行）相符。凡此足證被告當時確係朝行進間之該部車輛開槍，應無疑義。
（四）被告明知行進中之車輛中有人，顯可預見若朝該車座艙位置射擊有可能射擊人體而發生死亡之結果，竟仍持槍對該車之座艙部分及臨近位置約略駕駛及乘客坐乘之高度附近之右葉子板之中央上端部分、右前車門中央飾條上端靠前段部分、右後車門中央飾條上端靠後段部分先後連續加以射擊，足認被告主觀上具備殺人之故意無疑。
（五）綜前所述，被告於警訊及偵查中之自白既係出於任意，並有上開（二）、
（三）之證據足以佐證，其自白之內容堪信為真實，其至原審及本院審理中方翻異前詞，顯屬事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。至於證人鄭忠民雖到庭證稱：被告當時所射擊之車輛係靜止狀態云云，然鄭忠民之供詞不僅與槍擊直接當事人即本件被告與被害人徐道弘之前開供詞不符，且查鄭忠民與被告原係朋友關係，且被告亦因鄭忠民之電話求援因而攜槍趕赴現場方涉本案，從而證人鄭忠民上開所述顯屬迴護之詞，亦不足採，併此敘明。
四、被告持如犯罪事實欄所載之槍、彈朝被害人駕駛行進間之車輛之座艙及鄰近位置連續開槍，但未致被害人死亡之結果，核其所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪。被告著手殺人行為之實施，惟未生死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。查被告自八十九年五月中旬寄藏前開槍彈起至同年十一月廿日六時止，無法預知其於同日六時廿分將持各該槍彈至臺北市○○○路○段、復興北路口犯殺人未遂罪，足見被告係於犯寄藏手槍（子彈）罪之後，始另行起意犯本案之殺人未遂罪，從而本件被告所犯上述槍砲彈藥刀械管制條例第七條四項之未經許可寄藏手槍罪及刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰，公訴意旨認有方法結果之牽連關係，尚有未洽。即此，本院所審理之被告殺人未遂部分，自不因被告所另犯之寄藏手槍（子彈）罪業已經判刑確定而生影響。原審基於以上之認定，並審酌被告年輕識淺，好勇鬥狠，動輒持槍公然槍擊犯罪，對社會治安危害甚鉅，犯罪後猶飾詞圖卸，尚無悔意等一切情狀，判決其殺人未遂，應處有期徒刑七年。其認事用法，均無違誤，量刑亦屬允洽。被告上訴否認有殺人之犯意云云，不足採信，其所提起之上訴，為無理由，應予駁回。
（至犯罪所用之扣案之三八○型半自動手槍（槍枝管制編號0000000000）壹把、貝瑞塔九二型半自動手槍（槍枝管制編號0000000000）壹把、彈匣貳個、三八○型子彈壹顆及九二型子彈捌顆，均具殺傷力，屬違禁物，已於所犯寄藏手槍（子彈）罪之項下依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收，於本件部分自毋庸再為沒收之宣告，併此敘明）末查，因本件被告犯行，事證已至為明確，被告選任辯護人具狀請求本院傳訊被害人甲○○出庭證明（一）可否確認被告當時係乘坐銀色賓士車至現場？（二）現場持槍之人有幾人？（三）被害人上車前有無發現車輛已有彈孔？（四）被害人上車時被告所處位置？
（五）被害人有無開車衝撞被告？（六）被害人聽聞槍聲時有無見到係何人開槍？有無見到被告閃至側邊開槍？其右側有無人？（七）被害人所聽到之槍聲是否係射向其所駕駛之車輛？等情，或因與被告之本件犯行之認定不生影響（其中待證事實（一）、（二）、（四）、（五）部分），或因本院於前揭理由中已加以論究批駁並逐一交代清楚（其中待證事實（三）、（二）、（六）、（七）部分），是所請傳訊證人甲○○到庭應訊一節，容無必要。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國九十年十一月十三日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法官李文成
法官官有明法官周盈文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官余姿慧中華民國九十年十一月十三日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。