裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第3622號刑事判決
裁判日期：民國90年11月13日
裁判案由：水土保持法等
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第三六二二號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 左自奎 律師右被告因水土保持法等案件，不服台灣桃園地方法院八十五年訴字第一二九０號第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第四七七、一一七七六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、坐落桃園縣○○鎮○○○段一九七之五六二、一九七之一一０五地號土地原為地主辛○○經己○○（以上二人均因撤回上訴而判決確定）介紹與甲○○（業經有罪判決確定）認識後，於八十四年八月二十九日將上開地號土地，連同另外同地段一九七之五四九、一九七之五六０、一九七之五六一、三三０之一五一、三三０之一五二、三三０之一五三、三三０之一五四、三三０之一五八、三三０之一
六一、三三二之四地號土地（如附表所示）出售予甲○○，再由己○○邀甲○○共同與辛○○整地開發合建房屋，而前揭如附表所示十二筆土地（地號、登記所有權人、違法開發使用面積均詳如附表所示）業經行政院於民國六十八年十一月二十五日以六八台經字第一一七０一號函核定，台灣省政府六十九年二月六日以府農地山字第一０一六六號公告為山坡地，其墾植、占用、開發、經營、使用等均需事先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定，並監督實施，方可行之，甲○○就其上開所有山坡地之開發為水土保持義務人。詎甲○○、辛○○、己○○與 邱貴山 （業經有罪判決確定）共同基於未擬具水土保持計劃、未向主管機關申請核定之犯意聯絡，乙○○則於八十四年十二月間與邱貴山基於同上之犯意聯絡，由邱貴山於同年月間向甲○○承包其所有上開一九七之五六二、一九七之一一０五地號土地內填土，乙○○再向邱貴山承包上開填土整地工程，並由乙○○於八十四年十二月間僱請不知情之卡車司機陸續載運廢土到前揭二地號土地內傾倒，再於八十四年十二月二十四日、二十五日以每日新台幣（下同）六千五百元工資僱用不知情之 張寶龍 （業經判決無罪確定）駕駛挖土機在前揭二地號土地內將廢土整平。乙○○與邱貴山以前述方法在如附表編號一、二所示地號土地，因未事先擬具水土保持計劃，未申請主管機關核定違法開發使用（詳如附圖所示），未做坡面保護措施，致土石裸露，嚴重破壞水土保持功能，遇有大雨，雨水夾雜之土石沖刷，致生水土流失。嗣八十四年十二月二十七日桃園縣警察局 楊梅 分局警員在前揭一九七之五六二、一九七之一一０五地號土地內查獲不知情正在整地之挖土機司機張寶龍，而循線查知上情。
二、案經桃園縣警察局楊梅分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實，訊據上訴人即被告乙○○（以下簡稱被告）矢口否認有違反水土保持法情事，並辯稱：伊僅是受僱於邱貴山做填土的工作並僱請司機張寶龍為之，僅填土二天，即被查獲，而伊去填土時，擋土牆早已另由他人做好，且做擋土牆之人造成鄰房龜裂亦已經和鄰房和解，伊並無違反水土保持法之行為云云。經查：
（一）、坐落桃園縣○○鎮○○○段如附表編號一、二所示二筆土地，係經行政院於六十八年十一月二十五日以六八台經字第一一七０一號函核定，台灣省政府六十九年二月六日以府農地山字第一０一六六號公告為山坡地，業經原審向桃園縣政府查明，有桃園縣政府八十六年一月二十二日八六府農保字第００七０八０號在卷可參（參原審刑事卷宗第一二六頁）。前揭地號土地即有水土保持法及山坡地保育利用條例之適用，苟欲於該土地內為墾植、占用、開發、經營、使用等行為，均需事先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定，並監督實施，方可行之；（二）、附表編號一、二所示之坐落於桃園縣○○鎮○○○段一九七之五六二、一九七之一一０五地號土地，係原地主辛○○於八十四年八月二十九日連同另外同地段一九七之五四九、一九七之五六０、一九七之五六一、三三０之一五一、三三０之一五二、三三０之一五三、三三０之一五
四、三三０之一五八、三三０之一六一、三三二之四地號等共十二筆土地出賣予甲○○，業據辛○○、甲○○證述明確，並有土地買賣契約書一份附卷可參（參八十五年度偵字第四七七號偵查卷宗第六七頁至第七十頁）。又甲○○係就同地段一九七之五六二、一九七之一一０五地號土地僱用邱貴山，再由被告與邱貴山基於共同之犯意聯絡及行為分擔在上開二地號土地填土，業據甲○○證述綦詳（參原審刑事卷宗第二六０頁正面），被告並僱請不知情之司機張寶龍運土填平等情，業經被告於偵查中供稱：「受僱在（桃園縣○○鎮○○○段○○○○○○○○號土地）（按：應係一九七之五六二、一九七之一一０五地號之誤）上面填土，土由我叫他人運土來填平上開土地‧‧‧我是受僱於邱貴山，我是用包工方式，全部填平約一萬二千平方米，每平方米七十元，知道（上開土地為山坡地）‧‧‧在斜坡前築擋土牆一道，再將土石填平於擋土牆與斜坡之間‧‧‧（問：與邱貴山簽約時是否知道該地係山坡地﹖）知道」等語（參同上偵查卷第二六頁反面至二七頁反面）、「邱貴山是土木包工業，他開推土機，我載土到現場回填‧‧‧（張寶龍）整地，他將我載去的土整平」等語（參同上偵查卷第四四頁反面），核與證人甲○○於原審審理時證稱：「填土是請邱貴山去做的，擋土牆是請呂先生做的，邱貴山再去請乙○○及張寶龍做‧‧‧係己○○介紹辛○○給我，說可以找人來合建‧‧‧填土費用是我出的，擋土牆費用是地主辛○○出的，因我與他說好買地時要地主做擋土牆，做擋土牆時就發生房屋及道路龜裂，是己○○在做蛇籠時就發生龜裂，住戶抗議，要求賠償，我總共賠償四百多萬元，有和解書附卷‧‧‧當時住戶不知道裕億公司即係被告己○○的公司，（要整地合建）是要與辛○○合作」等語（參原審刑事卷宗第二六０頁正面至第二六一頁正面），證人邱貴山則於偵查中證稱：「是乙○○來找我，他要倒土沒地方倒才找我，甲○○找我說誰有需要地方倒土，所以我介紹乙○○給甲○○」等語（參偵查卷宗第四八頁反面），證人張寶龍於警訊中證稱：「八十四年十二月二十四、二十五日用挖土機負責將載來的土填平，其他時間沒有去該二重溪地段工作過，是乙○○雇請我的，填土也是乙○○雇請我的，（每日工資）六千五百元」等語（參偵查卷宗第三頁正、反面、類似證詞參偵查卷宗第二五頁反面），證述情節相符，復參酌被告所提出之工程合約書一紙（參原審刑事卷宗第二七三頁正、反面），該工程合約書記載施工地點在大台北山坡下，自開工回填日起算工作天一個月，每立方米約七十元計算，則甲○○僱請邱貴山於其所購買之前揭一九七之五
六二、一九七之一一０五地號土地內填平土地，邱貴山再與被告簽訂施工合約，嗣被告於八十四年十二月二十四、二十五日二天以每日六千五百元工資僱請張寶龍在該二筆地號土地內將被告傾倒之土整平，被告與邱貴山間就填土整地具有犯意聯絡及行為分擔，堪以認定；（三）、按山坡地有下列情形之一者，主管機關應依水土保持法第二十五條至第二十七條規定執行緊急處理；執行緊急處理時，主管機關應通知水土保持義務人，並於各該主管機關公告處公告之：一、土砂或渣物淤塞河床或水道；二、破壞地表或地下水源涵養；三、水、土壤或其他環境受污染；四、土地發生崩塌或土石流失；五、損害田地、房舍、道路、橋樑安全；六、有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施；七、違反特定水土保持區管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞；八、其他有妨礙公共安全事項。水土保持法施行細則第三十五條第一項定有明文。若山坡地發生上開情形產者，即可稱為水土流失。查被告與邱貴山間、邱貴山與甲○○、辛○○、己○○間分別共同違法開發前揭如附表編號一、二所示地號土地，均未提出水土保持計劃，亦未設置水土保持設施，邱貴山與甲○○、辛○○、己○○任意開挖、填土、整地、做蛇籠、擋土牆，造成附近道路龜裂及附近房屋即桃園縣○○鎮○○○街五六、五八、六０、七０、七二、七四、七六號房屋分別發生龜裂之損害，被告與邱貴山則任意填土、整地，致該部分山坡地失去原有草木等植物覆被，表土裸露，破壞地表，遇大雨沖刷即生水土流失等情，分別據被害人戊○○、庚○○於警偵訊指訴歷歷及證人即楊梅地政事務所人員丁○○證述明確（參偵查卷宗第九頁、第十頁、第十一頁、第五十頁、第九十頁反面），並經台灣省土木技師公會派員至現場鑑定，有台灣省土木技師工會函所附鑑定報告書一份在卷可參（參原審刑事卷宗第一七０頁至第一七三頁），及桃園縣政府八十四年七月二十一日八四府農保字第一四三四七八號函、八十四年十二月四日八四府工水字第二五一０六０號函、八十四年十二月二十七日桃園縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘記錄附卷足按（參偵查卷宗第一四頁、第二０頁、第二二頁正、反面），另承辦檢察官亦於八十五年五月七日會同地政事務人員至現場測繪違法開發之範圍、位置，有勘驗筆錄附卷足稽（參偵查卷宗第一一六頁），此外，並有照片共計二十四幀在卷可參（參偵查卷宗第一０一頁至第一０三頁反面、一五四頁至第一五八頁、原審刑事卷宗第一二七頁、第二七六頁正、反面），而原審請證人丁○○就楊梅地政事務所八十五年六月二十八日製作完成之土地複丈成果圖，詳細計算地號及違法開發面積，亦有桃園縣楊梅地政事務所八十六年五月二十二日楊地三字第一四二六號函附之土地複丈成果圖附卷可考（詳如附圖所示）。綜上所述，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、核被告與邱貴山等人，在甲○○所有之如附表編號一、二土地上未擬具水土保持計劃，送請核定，即擅自填土、整地，而致水土流失之行為，因法規錯縱規定而同時觸犯山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段之未擬具水土保持計畫送核致定生公共危險罪、水土保持法第三十三條第三項前段之水土保持義務人未擬具水土保持計畫送核定致生水土流失罪，被告所犯二罪係屬法律競合，而水土保持法係於八十三年五月二十七日制定公布，同年十月二十一日修正公布第三十三條等條文，至山坡地保育利用條例係於六十五年四月二十九日制定公布，並於八十七年一月七日修正公布第三十三至三十五條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但依水土保持法第一條第二項之規定：「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因此就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因此基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，仍應優先適用水土保持法第三十三條第三項前段之水土保持義務人未擬具水土保持計畫送核致生水土流失罪論處。公訴人認被告係犯水土保持法第三十二條第二項規定，起訴法條尚有誤會，應予變更。被告與邱貴山間具犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。公訴人就被告違法開發之土地未論及前揭一九七之五六二地號土地，此與前揭犯罪部分亦屬事實上一罪關係，本院自得併予審理，附此敘明。
三、原審本於同上見解，適用刑事訴訟法第三百條、水土保持法第三十三條第一項第二款、第三項前段、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條規定，並審酌被告僅係受僱於人，違法性較輕等一切情狀，量處有期徒刑七月，並以被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份附卷可參，其經此教訓後，應知警惕而無再犯之虞，因認以暫不執行刑罰為適當，而依刑法第七十四條第一款規定，諭知緩刑四年，並另以公訴人另認：（一）、被告與辛○○等六人另犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，惟辛○○、己○○、甲○○主觀之犯意，係認為在自己所有地號土地內開發做為建築用地使用，被告與丙○○、邱貴山均係受僱於人，均不具為自己或第三人不法所有之犯意存在，況彼等所佔用到他人所有之土地，諸如同地段三三二之六地號土地，僅八平方公尺；三三０之二地號土地，僅十六平方公尺；二九五地號土地，僅二三九平方公尺；三二一地號土地，僅四八三平方公尺，並非廣泛地占用違法開發，致於未登錄之國有地，更是零散夾雜於被告辛○○、己○○、甲○○所有之土地間，而該處開發地點又甚為偏遠，實難期待就每一筆土地均有明確界限存在，故被告與辛○○等六人辯稱無為自己或第三人不法所有之犯意等語，應可取信，其竊佔犯罪無法證明，然公訴人認此部分與前揭違反水土保持法犯行，具方法結果之牽連關係存在，而無庸再另為無罪諭知，併予敘明；（二）、公訴人就被告與辛○○等六人違法開發土地之地號，記載前揭二重溪段三二六之二、三三０之一六一、三三０之一五一、三三０之一五二、三三０之一五三、三三０之一五四、一九七之五六０、一九七、五六一、一九五之五六二等十筆土地，然此部分經地政機關測繪結果，並非屬被告等違法開發之範圍，其與另外所載之地號屬事實上一罪關係，就此部分不需為無罪之諭知；（三）、公訴人就違法開發之土地未論及前揭三０二之一、三０二之二、三０四之一、三二二之一、三二二之二、一九七之五六二地號土地，此與前揭犯罪部分亦屬事實上一罪關係，自得併予審理，復就未登錄國有土地部分，實際違法開發面積為一五九六平方公尺，起訴書誤載為一六一０平方公尺，均併予敘明等語。經核原審認事用法均無不合，量刑亦稱允當，被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國九十年十一月十三日
台灣高等法院刑事第十五庭
審判長法官房阿生
法官雷元結法官鄧振球右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪秋帆中華民國九十年十一月十五日附表：
┌──┬────────┬───────┬────────┬──────┐││地號│登記面積│違法開發面積│登記所有權人││編號│（桃園縣楊梅鎮│（平方公尺）│（平方公尺）││││二重溪段）││││├──┼────────┼───────┼────────┼──────┤│一│一九七之五六二│二０八│三五│辛○○│││││││├──┼────────┼───────┼────────┼──────┤│二│一九七之一一０五│一一一五│一二二│辛○○│││││││├──┼────────┴───────┴────────┴──────┤││除右揭二筆土地外，尚連同同地段一九七之五四九、一九七之五六０、一│││九七之五六一、三三０之一五一、三三０之一五二、三三０之一五三、三││備註│三０之一五四、三三０之一五八、三三０之一六一、三三二之四地號土地│││共計十二筆土地。│└──┴────────────────────────────────┘附錄：本案罪科刑法條全文水土保持法第三十三條有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：
一違反第八條第一項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第二十二條第一項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施
水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。