裁判字號：臺灣高等法院89年重上更(五)字第310號刑事判決
裁判日期：民國90年11月13日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院刑事判決八十九年度重上更(五)字第三一О號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告張再福選任辯護人林永頌
辜郁雯尤伯祥右上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣板橋地方法院八十二年度字第一六三八號，中華民國八十二年十一月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十二年度偵字第一八七八、五六二三號）提起上訴，經最高法院第五次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：張再福原係臺北縣政府工務局建管課技士，於民國七十八年八月十一日，承辦 林昭元 就坐落臺北縣板橋市○○段○○○○號土地上建物即門牌同市○○路○○○巷○號府前大廈地下室，於原臺北縣政府建設局所核發六四使字第二二四二號使用執照之地下層用途欄內，增補加註為「自用儲藏室」之申請案。其明知林昭元申請時所持，使用系爭地下室二十八點五六平方公尺之稅單，不得作為產權證明，且府前大廈係供公眾使用之建築物，應附建防空避難室設備，竟於同年十月四日撰擬函稿，登載「台端所領用執照地下層面積五四二點八三平方公尺當時未註明用途，申請加註地下層用途為『自用儲藏室』一案，經查符合規定，准予備查」之不實事項，並以臺北縣政府工務局七十八年十月五日七八北工建字第一二０四一號公函覆林昭元，足以生損害於府前大廈住戶之公共安全及產權利益，因認張再福犯有刑法第二百十六條、第二百十三條之行使登載不實之公文書罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，如不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年臺上字第八十六號判例意旨參照）。次按刑法第二百十三條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實，所謂明知係指直接之故意而言（最高法院著有六十九年度臺上字第五九五號判例意旨可資參照）。
三、公訴人之認定被告張再福犯上開罪嫌，無非以：
（一）被告主管工務建築管理事務，對於五十三年發布之防空法施行細則第十三條第三款「凡都市計畫地區，依建築法申請建築時必須附建防空避難設備」，六十年十二月二十二日頒布之建築法第七十二條規定「供公眾使用之建築物，依七十條之規定申請使用執照時，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應會同有關機關檢查其有關公共安全與衛生、消防設備及防空避難設備，合格後方得發給使用執照」，及內政部六十三年十一月十五日臺內營字第六０七三五二號函示第一次指定應附建防空避難設備之地區包括板橋市等建築法規，必然知之甚詳。其於受理林昭元申請加註案，核閱系爭建物之使用執照時，當知防空避難設備欄內並無任何記載，且地下層面積達五百四十二點八三平方公尺，是林昭元申請就全部地下室用途加註「自用儲藏室」，與上開建築法規有違。
（二）又依建築法第七十四條規定，有關辦理建築物之用途變更，應備申請書、建築物原使用執照或謄本、變更用途之說明書，申請時並應檢附房屋權利證明文件
。被告僅依林昭元提出之切結書及房屋稅繳款收據，逕予備查之登載，自有未合。況且，依房屋稅繳款收據所載係營業用稅額，亦與林昭元申請加註「自用儲藏室」之名義不符，顯見被告確有明知不實之事項登載於其所掌公文書，並進而函覆林昭元，已有損害府前大廈住戶公共安全及產權權益之虞。
四、訊據被告固不否認於七十八年間承辦林昭元申請加註系爭府前大廈地下室用途為「自用儲藏室」一案，曾擬具函稿，並以臺北縣政府工務局七十八年十月五日七八北工建字第一二０四一號公函覆准予備查等情，然堅詞否認有何明知不實而為虛偽登載之偽造文書犯行。辯稱：
（一）府前大廈係六十二年間申准建造執照，依當時之法規，並非必須設置防空避難設備之建物。且由系爭建物之建造執照及六十四年核發之使用執照，有關地下室用途一欄均為空白，即可得知，當時之承辦人員認定系爭建物不必設防空避難室無誤。
（二）被告於七十四年始調至臺北縣工務局任職，七十八年間承辦林昭元申請加註案時，經調取原相關建造執照、使用執照之申請資料與附圖等審閱結果，援用原承辦人員所認定系爭建物不必設防空避難室之見解，同意加註之申請，縱或因該項法律見解有違誤，應亦屬見仁見智之問題，不得謂被告係明知不實而為登載於公文書。況且，被告只是承辦人員，所擬具之函稿，尚須由上級長官批示核可，豈得任由被告恣意為之？
（三）建物所有權第一次登記原則上由使用執照起造人申請，系爭建物至六十四年核發使用執照時，起造人名冊載明地下室全部之起造人為林昭元，故其持稅單、使用執照申請對原屬空白之地下室用途欄加註用途為「自用儲藏室」，被告經審核後，認合於法令規定，而函復准許，自無不合。
（四）稅捐稽徵機關並非建築主管機關，其所為用途之認定，因採實質課稅原則，與建築管理方面使用用途之認定標準不同，被告自不受其拘束。至於林昭元向稅捐稽徵機關申報地下室之用途如何，原非被告所得知，另系爭建物地下室懸掛「防空避難室」之標示，並非被告所屬建管課之職責，而係警察局之權責範圍且係事後發現，實難認被告於辦理加註時，知悉該項標示，該標示與被告依法核准加註無涉。
（五）依鈞院所調本件建照申請卷宗，關於防空避難設備面積之記載為空白，依卷內工程圖樣即系爭建物地下室平面圖，未載供防空避難室用，依其設計標準，亦不符合當年防空避難室之興建標準，卷內之施工說明書，為制示說明，其內容並未載本件系爭地下室作防空避難室之施工說明，均足證本件地下室非以防空避難室使用而申請取得建照及使用執照，被告依法加註核發，並無偽造文書。
五、經查：
（一）系爭建物係六十二年五月二十五日提出建造執照之申請，經臺北縣政府建設局於六十二年六月十一日核發六十二建字第一二八八號建造執照，並於六十四年十一月二十二日核發六十四使字第二二四二號使用執照。而有關建造執照申請書、使用執照申請書內，就地下層所興築之五百四十二點八三平方公尺建物之用途欄位，並未予註明而為空白，且就防空避難設備面積欄位，標示為「地上、地下，０平方公尺」；至於所附施工平面圖示，於地下室部分，亦為空白，並未標示供做防空避難設備使用；又使用執照上，有關地下室用途及防空避難設備部分均為空白等情，業據本院向臺北縣政府調取系爭建物之建造執照及使用執照全卷等核對無誤，並有相關申請書、執照、建築計劃工程圖樣（平面圖）等影本附卷可憑。是本件系爭建物於申請建造執照及使用執照之際，對於地下室之用途並未為記載，應可認定屬實。最高法院發回意旨指正，應調取申請建造執照時所提出之建築計劃工程圖樣、施工說明書，詳予調查究明，經查該建造執照申請書附有建築計劃工程圖樣二十四張、施工說明書一張，其中建築計劃工程圖樣包括有配置圖、各樓層平面圖、結構平面圖、立視圖、剖面圖、化糞池設計圖、鋼筋配置圖，上開地下室平面圖即屬建築計劃工程圖樣二十四張中之第四張；所附之施工說明書屬制式本，並未就地下室之施工特別記載，核先說明。
（二）關於系爭建物應否設置防空避難設備一事，按其建造執照係六十二年六月十一日所核發，自應依據當時法令規章以認定之。而依五十三年發布之防空法施行細則第十三條第三款雖定有「凡都市計畫地區，依建築法申請建築時必須附建防空避難設備」，六十年十二月二十二日頒布之建築法第七十二條復規定「供公眾使用之建築物，依七十條之規定申請使用執照時，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應會同有關機關檢查其有關公共安全與衛生、消防設備及防空避難設備，合格後方得發給使用執照」，惟依內政部八十二年十月十九日臺八二內營字第八二０五六五七號函認「本部六十三年二月十三日台內營字第五七三六九三號令修正公布『建築技術規則』前，建築物防空避難設備之附建，應依『臺灣地區重要都市建築附建防空避難設備辦法』辦理」（本院更二卷一第一三四頁），該部八十三年九月二十九日臺八三內營字第八三０五二七六號函再申同旨（本院更二卷一第一三五頁）；內政部營建署八十年一月十七日八十營署建字第四二七一號函示（本院更二卷一第二二七頁，由告訴人所提出）、臺北縣政府八十六年十二月十七日八六北府工使字第四一０五二五號函（本院更二卷二第一四八至一六六頁）亦同此旨趣。經查，內政部於五十八年二月二十一日會同國防部公布之「臺灣地區重要都市建築附建防空避難設備辦法」第二條第一項規定：「本辦法所稱之重要都市，係指臺北市及臺灣省基隆、臺中、臺南、高雄四省轄市及三重、新竹、嘉義、屏東、花蓮五縣轄市都市計劃區域」，有該辦法附卷可參（本院更二卷一第一二七頁）。本件系爭建物座落於板橋市，是不在該辦法所謂重要都市區域之內，則依前開法令，自無附建防空避難設備之必要。至於內政部六十三年十一月十五日臺內營字第六０七三五二號函示應附建防空避難設備之地區固包括板橋市（本院更三卷第一０七頁背面），然該令函係在本件系爭建物建造執照核發之後所發佈，自不得溯及既往，而認本件系爭建物應依該令函附建防空避難設備，事屬至明。
（三）系爭建物於核發建造執照，及核發使用執照時，其負責審核發照之人並非被告，且有關地下室用途及防空避難設備欄，均屬空白，業據本院調閱相關執照卷宗查明屬實，已如前述。且經證人即當時承辦審核建造執照之承辦人曾主戶，於本院前審結證稱：系爭建物執照卷證所附六十二年五月二十六日第一六一五一號之申請建造執照審查簽呈，就「三、結構及設備之審查意見」，其中曾主戶負責審查之「九、防空避難設備之面積構造及非常出入口是否符合規定」部分，雖載有「Ｏ」，表示符合規定，然由卷證內有關平面圖示觀察，系爭建物應無防空避難室之設備，是前開「Ｏ」之標示有可能為誤載等語（見本院更四卷第一二二、一二三頁）。又證人即負責審核使用執照之承辦人 蘇為勝 亦於本院更二審到庭結證稱，系爭建物並未特別標明有防空避難室，故其於使用執照審查表上第十三項有關防空避難設備是否合格一欄，予以劃去等情（本院更二卷一第八十六頁）。益見系爭建物於申領建造執照及使用執照之際，當時承辦人員並未認定該建物地下室應附建防空避難室，遑論將建物地下室之用途定位於防空避難室。又本案於本院更二審時，曾向臺北縣政府查詢有關地下室圖示及是否符合當年申請建造執照「防空避難室」之興建標準，亦據該府八十七年六月十六日以八七北府工使字第一二四七七一號函覆稱，依申請建造執照當時之法令，並無興建防空避難設備之必要，又依原核准設計圖示壹層通往地下室之出入口處并未設置防火安全門，且地下室內未設置緊急逃生口，及地下室天井四周以一般鐵捲門設置（詳剖面圖）等事項觀之，，亦可證明系爭建物之地下室非屬防空避難室，因此未送消防主管機關審查等詞，有該函附於本院更二卷三第二０四頁可憑。從而，被告於七十八年間受理加註地下室之用途申請時，自該文件、圖面等相關記載判斷，並無認定系爭建物應附設防空避難設備之可能，被告未予認定地下室應為防空避難設備，難謂有何不法。
（四）茲有爭議者，乃原建造執照及使用執照就地下室之用途並未為任何註記之情形下，被告於受理加註之申請時，究應逕行依法認定准予加註？抑或駁回其申請？按有關使用執照地下室漏載用途時，應如何辦理一節，內政部營建署八十年一月十七日八十營署建字第四二七一號函示（見本院更二卷一第二二七頁），雖認建築物之用途變更，應依建築法第七十四條之規定檢附相關文件辦理之；臺灣省政府八十三年十一月十八日八三府訴一字第一六六八一九號訴願決定書亦認定「系爭建築物申請建造時，其地下室若原屬載列為『自用貯藏室』，而使用執照漏未予以註明用途者，始有補加註可言，否則即應屬建築物變更使用情事，應依變更程序之規定辦理」（本院更三卷第一六六、一六七頁）；告訴人所提出內政部八十四年十二月二十八日臺八四內營字第八四０八三一五號函（本院更二卷一第二一一頁），亦認「本案建物申請建造時，其地下層用途若屬原載為『自用儲藏室』，而使用執照未予註明用途，始有補加註可言，否則應屬建物變更使用之情事」。然上開四二七一號函係指建物之用途有變更者，始應依建築法第七十四條之規定檢附相關文件辦理之，若非用途有所變更，自不受其限制，此應係當然之解釋，本件地下室之用途原並無記載，是否仍適用該函示情形，自有可疑；而上開訴願決定及0000000號函則均指原申請時或建造執照上已有記載用途而使用執照漏載之情形，得予加註，但對於原未記載者，是否仍應適用「用途變更」之程序辦理，則未敘明。經本院更二審時向內政部營建署查詢，據該署八十六年八月二十七日營署建字第一八八七七號函復：「按建築法第三十條規定申請建造執照時，應具備申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書；又依同法第三十一條第五款規定，申請書應載明用途。本案執照地下室如於申請書內漏載建築物用途，如當地主管建築機關原核可之工程圖樣及說明書內已另有標示用途，或符合土地使用分區管制、建築技術規則等相關法令規定者，得據以補登加註，否則得另依同法第七十四條規定，據以辦理變更使用執照」，有該函可證（本院更二卷一第一七八頁）。由此可見有關用途漏載之情形，「如於申請書內漏載建築物用途，如當地主管建築機關原核可之工程圖樣及說明書內已另有標示用途，或符合土地使用分區管制、建築技術規則等相關法令規定者，得據以補登加註」，並非均應依建築法第七十四規定，循用途變更之方式為之。
（五）按起造人可以推定為建築物原始建造人，最高法院七十三年度臺上字第八三七號判決意旨可資參照（本院更二卷二第七十九頁），依所調閱之相關卷證內附府前大廈起造人名冊所載，「地下室全部」之起造人為「林昭元」，是系爭建物地下室確以林昭元為起造人無誤，該地下室雖尚未依法保存登記，無所有權狀，但林昭元申請加註用途時，已提出使用執照、稅單、及載明「本人（即起造人）所有座落板橋市○○段○○○○號內地下室，領有貴局（）使字第二二四二號使用執照，其面積五四二點八三，因領照時漏填用途，今向貴局申請加註用途為『自用儲藏室』，倘因而涉及產權糾紛時，其一切責任概由本人負責與貴局無涉」等語之切結書，並由原設計師 何長庚 立具書函致臺北縣工務局，客觀上自足推定起造人林昭元為該地下室之原始建造人，被告受理其申請，程序上並無不合。況且，被告所受理者為地下室用途之加註登記，並非受理為所有權之登記，所有權之誰屬，若有爭議，原本應透過民事訴訟程序以確認之，並非因用途之登載而有所影響。本案殊難以林昭元與系爭建物之所有權人間就地下室之所有權有所爭執，即認被告之受理為用途之註記有何不實之情事。告訴人一再執此質疑被告准為加註，係明知為不實之事項而登載於公文書，殊有誤解。
（六）至於告訴人 藍貴春 指稱有關「台陽大廈」部分，林昭元於七十三年五月十日曾提出變更之申請，並於同年月二十五日經核准變更一事。經查，被告並非該案之承辦人，有告訴人提出之上開「台陽大廈」變更使用理由書、變更使用執照申請書、變更使用執照（本院更二卷一第九十至九十二頁）可證。且被告原屬臺北縣政府工程隊，於七十四年五月六日始奉調至同府工務局都市計劃課，嗣再於七十五年八月一日奉調同局建管課，有臺北縣政府工務局七十四年五月一日七四北工字第三三五號函、七十五年八月五日七五北工總字第四七三號函附卷（本院更二卷一第一一八、一六五頁），顯見林昭元申請變更「台陽大廈」之用途時，被告尚未至工務局，自無從知悉該案件辦理情形或經過。又告訴人提出標示牌照片、地下室公共配電箱設計圖部分，查被告已否認曾至現場查看，且衡諸前開說明，系爭建物地下室於興建時，係毋庸附建防空避難室之建築物，縱該地下室現場懸有「防空避難室」之標示，亦不能依此即推定系爭地下室之用途，即為已依建築法所規範之用途為「防空避難室」，進而遽認被告已明知該地下室用途已登記為「防空避難室」，仍予加註該地下室用途為自用貯藏室，認被告有登載不實公文書之故意。是被告辯稱並無登載不實公文書之故意，應堪採信。
六、綜上所述，被告於受理林昭元申請本件系爭建物加註用途時，既依據法令認定系爭建物地下室原漏未記載用途，且依申請建照時之法令，認定該地下室並非供防空避難室用，認其申請合法准予加註該地下室用途為自用貯藏室，並予函覆，於主觀上並無任何明知不實之情事而故為虛偽記載，自難徒憑告訴人一己臆測之詞，即令被告負行使登載不實之公文書罪責。此外，查無其他積極證據足資認定被告確有公訴人所指訴之犯行，本案自屬不能證明被告犯罪。原審關於被告部分（同案被告 蘇永福 已另經判決無罪確定）以不能證明犯罪，而為其無罪之諭知，認事用法均無違誤。告訴人其餘指陳各節，於本案之認定不生影響，且迭經本院於更審前之歷次判決書內詳敘無足採之理由，不再一一予以指駁。公訴人循告訴人之請求，上訴意旨並執陳詞，仍認被告有起訴之犯行，指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李進誠到庭執行職務。
中華民國九十年十一月十三日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法官蔡烱燉
法官黃聰明法官李春地右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柳秋月中華民國九十一年二月一日