裁判字號：臺灣高等法院89年上字第1370號民事判決
裁判日期：民國90年11月13日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決八十九年度上字第一三七○號
上訴人 吳石安 即石安土木包工業被上訴人成昌營造股份有限公司法定代理人 邱欽融 右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年十月三十一日臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第一七八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰陸拾伍萬伍仟伍佰伍拾伍元及自民國八十九年四月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣捌拾玖萬元為被上訴人預供擔保後得假執行。但被上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣貳佰陸拾伍萬伍仟伍佰伍拾伍元或同額之合作金庫大溪支庫可轉讓定期存單為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）三百三十萬一千四百四十八元即自
起訴狀繕本送達翌日即民國（下同）八十九年四月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠系爭植生護坡鋼筋工程於兩造間承攬契約上雖未列舉，惟契約既明定按實
做數量計價，則一經被上訴人指示施作，上訴人即有依約施作之義務，而被上訴人亦有付款義務。
㈡依被上訴人前法定代理人 許朝財 與上訴人結算結果，系爭工程全部鋼筋用
量為四八六‧四四噸，加上系爭植生護坡鋼筋一七七噸，共計六六三‧四四噸。而由被上訴人向萬堃開發股份有限公司（下簡稱「萬堃公司」）請款時，其請款明細表第十項記載鋼筋數量為八六三噸，顯已包括系爭植生護坡工程之鋼筋一七七噸在內，足見系爭植生護坡鋼筋工程係由萬堃公司交被上訴人承攬，被上訴人再交上訴人施作，否則不可能由被上訴人向萬堃公司請款。
㈢被上訴人承認系爭植生護坡工程中關於「工程模板」、「預拌混凝土」、
「透水層」、「填客土」、「植草」等配套附屬工程均由其施工，則就主體之鋼筋工程亦當由被上訴人向萬堃公司承攬，絕無抽出另由上訴人直接向萬堃公司承包之理。
㈣本件請求並未罹於時效。縱認時效已經完成，被上訴人法定代理人於原審
八十九年九月十九日庭訊時表示「我是說萬堃公司有給我，我才有辦法給，否則我也沒辦法給付」等語，亦因承認而生拋棄時效利益之效果，故被上訴人不得再以時效完成拒絕給付。
㈤所謂「代工」，乃被上訴人為工程需要另行委託上訴人代工之工作，本件
全部代工工資為二百三十餘萬元，其中一百七十餘萬元已由被上訴人給付，尚欠六十四萬五千八百九十三元未付，其詳如下：⑴以機械代工PC300八十二小時，每小時工資一千五百元，共一十二萬三千元；⑵機械代工PC
120共四十九小時，每小時工資八百七十五元，共四萬二千八百七十五元；⑶MS180代工七十二小時，每小時工資一千元，共七萬二千元；⑷MS140代工五十八小時，每小時工資八百七十五元，共五萬零七百五十元；⑸以水車代工六十四小時，每小時五百元，共三萬二千元；⑹以水車代工六工作天，每天八千元，共四萬八千元；⑺鐵牛車代工一百二十八小時，每小時七百五十元，共九萬六千元；⑻做工三十三工，每工二千元，共六萬六千元；⑼平路機代工八小時，每小時工資一千元，共八千元。以上合計工資為五十五萬八千六百二十五元。另被上訴人已付代工工資一百七十四萬五千三百七十五元部分，均由上訴人填發統一發票交被上訴人，須繳納百分之五營業稅共八萬七千二百六十八元應由被上訴人負擔，故合併未付代工工資五十五萬八千六百二十五元後，共計請求代工工資六十四萬五千八百九十三元。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提被上訴人向萬堃公司請款明細表八紙、代工工作日報表四冊、工程承攬契約書一份、統一發票二紙、請款單及明細表各一紙為證，並聲請訊問證人 吳國棟 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願提供合作金庫大溪支庫可轉讓定期存單為擔保，請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠系爭「植生護坡鋼筋工程」，係由萬堃公司直接交付鋼筋工程圖予上訴人
，並指示上訴人按圖施作，非屬兩造間約定之承攬範圍，亦非該工程契約之追加工程，被上訴人無需負付款責任：
⒈系爭植生護坡鋼筋工程之承攬關係，乃存在於上訴人與萬堃公司之間，
故就該工程款，上訴人應直接向萬堃公司請求給付，要與被上訴人無涉。
⒉徵諸經驗法則，如系爭植生護坡鋼筋工程係被上訴人交付上訴人施作，
則被上訴人於結算工程款時，斷無於八十五年九月間僅單獨排除該部分不予付款之理，而上訴人亦無可能在不備任何書面之情況下，同意被上訴人就系爭鋼筋工程款之部分不予給付，並延宕經年不向被上訴人追索。
⒊至被上訴人雖曾基於善意，協助上訴人結算系爭鋼筋工作款報酬，然尚
無由僅依此認定係被上訴人委請上訴人施作該鋼筋工程，迺上訴人事後向萬堃公司請款不成，竟反向被上訴人請求給付系爭並非雙方事前或工作中追加工作之報酬，實無理由。又被上訴人前法定代理人許朝財固於兩造會算單上書寫「結算金額」、「已付」、「尚差」等字樣，然此僅為協助上訴人結算系爭鋼筋工作報酬而為數字計算之記述，該結算單上「欠付」之文字，係由上訴人公司人員所書寫，而被上訴人於其上復無另為承擔付款之意思表示，則被上訴人主張依該等記載可證系爭鋼筋工程款應由被上訴人支付云云，尚屬無據。
⒋依工程實務慣例，業主與包商簽訂承攬合約後，如有追加工程，應由業
主以辦理合約變更之方式與包商協議，慎重辦理。然本件被上訴人從未與萬堃公司有任何辦理合約變更之舉，由此益證，萬堃公司係直接指示上訴人施作系爭鋼筋工程。
㈡依被上訴人與萬堃公司間合約附件之「工程估價單」所載，原工程範圍之
「鋼筋及彎紮」工程項目，所預估之鋼筋量為八七○‧二噸，然就被上訴人與萬堃公司之結算單以觀，其中「鋼筋及彎紮」工程項目之實際工作量則為八六三噸，而系爭由萬堃公司命上訴人施作之「植生護坡鋼筋工程」，其鋼筋量則高達一七七噸，如被上訴人業已就植生護坡之鋼筋列入請款範圍，自無可能出現實際施作量較預估工作量更低之情狀，是可知被上訴人並未將系爭植生護坡之鋼筋工程列入向萬堃公司之請款範圍內，亦未自萬堃公司領得該工程款，該工程確與被上訴人無涉。
㈢被上訴人從未承認系爭植生護坡鋼筋工程係屬兩造合意之承攬範圍，自無
可能與上訴人就付款期限另為協議、或因承認而中斷時效、或有於時效完成後拋棄時效利益之情事。
㈣上訴人於第一審言詞辯論終結後，始於第二審程序提出若干作業日報表，
顯有延滯訴訟之情形，亦已違反民事訴訟法第二百七十六條第一項第二款之規定，應生失權之效果，從而，上訴人當不得再依前開作業日報表而為主張。退而言之，縱認上訴人遲至第二審方提出該攻擊防禦方法仍可准許，然詳觀該等作業日報表內容，其中所載述之工作內容，顯與當事人間承攬契約之內容無關（如其中乙份日報表之工作地點係記載「造橋加油站」，此外尚有多份日報表之工作內容為「工人清水溝」，凡此皆與兩造間之承攬契約無關）。又依前開作業日報表，上訴人在八十五年一月之後，仍有施作被上訴人之工作，然查，被上訴人於八十四年十二月間工作完成後，管理人員及工務所等即已撤離工地，是被上訴人實無可能於八十五年間再命上訴人施作任何工程，由此益見該等工程確與被上訴人無涉。㈤上訴人另請求代工工資部分，亦非被上訴人命其施作，被上訴人自無給付義務：
⒈上訴人請求代工工資部分，該部分工作係被上訴人於八十四年十二月間
完成工程後，萬堃公司於八十五年另行要求上訴人施作之工程，此一承攬關係亦與被上訴人無關，被上訴人對於其主張之代工事實及計算基礎，毫無所悉，上訴人請求被上訴人給付系爭代工工資，自失所據。
⒉上訴人提出四紙作業日報表，其上簽署之人名，並非被上訴人公司之現
場監工或員工。縱認此部分代工工作亦係兩造承攬合意之範圍（被上訴人仍否認之），然前開工作既係於八十五年一月間施作，則揆諸民法第一百二十七條第七款之規定，系爭代工工資亦已罹於時效，上訴人自不能再為請求。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提被上訴人與萬堃公司間之工程估價單二紙及工程結算單、工程數量統計表各一紙、被上訴人與萬堃公司間工程合約書一份為證。
丙、本院依職權調閱臺灣桃園地方法院八十八年度促字第三二二六三號支付命令聲請卷一宗，及向苗栗縣政府函查八七栗建管什字第三十四號什項使用執照之核發日期。
理由
一、被上訴人之法定代理人原為許朝財，原判決於八十九年十一月十一日送達被上訴人後，其法定代理人於八十九年十一月十三日變更為邱欽融，此有被上訴人公司變更登記表一紙附卷足按（見本院卷第廿三頁），嗣邱欽融已聲明承受訴訟（見本院卷第廿一頁），並由原法院依民事訴訟法第一百七十七條第三項規定，於九十年十一月六日裁定准許在案（見本院卷第二○五頁），合先敘明。
二、上訴人前就本件請求聲請發支付命令，固經臺灣桃園地方法院以八十八年度促字第三二二六三號支付命令發給在案，惟該支付命令因未於三個月內送達債務人即被上訴人，業已失效，此經本院調取上開支付命令卷宗核閱屬實，故上訴人其後另行提起本件訴訟，不生違反一事不再理或確定判決既判力之問題。
三、上訴人於原審起訴主張：被上訴人就其承建「造橋陽明山莊山坡地住宅社區工程」有關土木工程部分，交由上訴人承攬施作，雙方並於八十四年九月七日訂立工程承攬契約書，茲該工程已於八十四年十二月底完工，惟就植生護坡鋼筋工程款二百六十五萬五千五百五十五元及代工工資六十四萬五千八百九十三元，被上訴人尚積欠未付，為此本於承攬契約，求為命被上訴人給付三百三十萬一千四百四十八元及法定遲延利息之判決。被上訴人則以：系爭植生護坡鋼筋工程乃由萬堃公司指示上訴人施作，非屬兩造間承攬契約約定施作或追加之工程，上訴人應向萬堃公司請求給付該工程款，與被上訴人無涉；另代工部分，亦係萬堃公司於八十五年間另行要求上訴人施作之工程，上訴人向被上訴人請求該代工工資，尚乏所據；縱認上訴人有權請求被上訴人給付系爭工程款及代工工資，其請求權亦因罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
四、查被上訴人向訴外人萬堃公司承攬「造橋陽明山莊山坡地住宅社區工程」，並將其中土木工程部分交由上訴人承攬施作，兩造因而於八十四年九月七日訂立工程承攬契約書，嗣上訴人於八十四年十二月底完成包括「植生護坡鋼筋工程」在內之全部工程，經兩造辦理結算後，上訴人於八十五年九月五日向被上訴人請領尾款，惟就前開植生護坡鋼筋工程款，上訴人未獲給付等事實，業據上訴人提出兩造間工程承攬契約書、結算書（見本院卷第五八至六四頁、原審卷第九頁）及被上訴人提出其與萬堃公司間工程承攬契約書、收據及請款單（見本院卷第一○八至一一六頁、原審卷第六一頁）等在卷為證，復為兩造所不爭，堪信為真實。上訴人主張前述「植生護坡鋼筋工程」係依被上訴人指示施作，屬兩造間承攬契約之追加工程等情，為被上訴人所否認，抗辯該工程乃由萬堃公司直接指示被上訴人施作云云。經查，所謂「植生護坡」，亦屬「造橋陽明山莊山坡地住宅社區工程」之範圍，僅原先設計並無鋼筋，其後始就植生護坡追加鋼筋工程，此觀被上訴人與萬堃公司間工程承攬契約書估價單上載有「有機土壤及植生袋」等項目即明（見本院卷第一一四頁），並據證人吳國棟到庭證述屬實（見本院卷第一七四頁）。如前所述，上訴人就系爭「造橋陽明山莊山坡地住宅社區工程」之土木工程部分，係為被上訴人之次承攬人，則若業主即萬堃公司欲就同一工程範圍內之植生護坡追加鋼筋工程，衡情亦應指示其承包商即被上訴人施作，殊無單就該項目直接交由次承攬人即上訴人施作之理。而依證人吳國棟證述「當時是萬堃公司同意追加，但我們（指上訴人）與萬堃公司間沒有簽約，所以，經過被上訴人的首肯之後，我們才做的」等情（見本院卷第一七四頁），亦足佐證上訴人施作植生護坡鋼筋工程，確係本於其與被上訴人間之契約為之，否則應無經被上訴人同意之必要。至於施工過程中，萬堃公司固有可能直接交付鋼筋工程圖予實際施工之上訴人，此無非僅為施工之方便，究難因此指為該鋼筋工程之承攬契約係存在於萬堃公司與上訴人之間。再者，系爭工程完工後，兩造曾會算工程款，並由被上訴人前法定代理人許朝財於會算單上記載「植生護坡鋼筋額2,655,555」等文字，此據上訴人提出會算單一紙為證（見原審卷第九頁），被上訴人雖辯稱伊係基於善意協助計算云云，然徵諸被上訴人自承前開金額乃依兩造間承攬契約約定之單價計算得出等情（見本院卷第三一、三二頁），顯見系爭植生護坡鋼筋工程應係本於兩造間承攬契約而施作。又工程之追加，僅須經契約當事人協議即可，不以辦理合約變更或有書面為必要，被上訴人以伊與萬堃公間從未辦理合約變更，證明萬堃公司係直接指示上訴人施作系爭鋼筋工程云云，為不足採。而就系爭植生護坡鋼筋工程款，被上訴人之所以未於結算時一併給付，乃因兩造就該部分款項另行約定付款期限（詳如後述），被上訴人以其結算時未併付該工程款，反推該鋼筋工程非伊交付上訴人施作云云，亦無足取。另，被上訴人就系爭鋼筋工程，是否已向萬堃公司請領工程款，乃其與萬堃公司間之法律關係，尚與本件認定無涉。準此，系爭植生護坡鋼筋工程，係由被上訴人指示上訴人承攬施作，被上訴人就此應付而未付之工程款為二百六十五萬五千五百五十五元，洵堪認定，則上訴人自得請求被上訴人如數給付。
五、另上訴人主張被上訴人為工程需要，委請上訴人代工，扣除部分已付代工工資，被上訴人尚欠代工工資六十四萬五千八百九十三元未付等情，固提出請款單及作業日報表（見原審卷第十一至十三頁及本院外放證物）為證，惟被上訴人否認前述委請代工事實，並以該代工工作乃萬堃公司於八十五年間要求上訴人施作，與伊無關云云置辯。經查，前開請款單乃由上訴人單方所制作，不足證明其主張之前揭事實。而作業日報表則係上訴人內部所存文件，其上固有 劉恆盛 、 陳德華 等人簽署於「業主或現場人員簽章」欄內，惟被上訴人否認該劉恆盛等人為伊公司人員，上訴人就此未能提出確切證據，僅憑證人即上訴人公司辦理結算、請款人員吳國棟到庭泛稱作業日報表上簽名為被上訴人現場監工所為云云（見本院卷第一七四頁），尚難逕認該作業日報表所載乃上訴人受被上訴人委任代工之工作。上訴人雖又提出統一發票及請款單各二紙（見本院卷第九五至九八頁），主張被上訴人前已支付部分代工工資云云，然該請款單上並無任何被上訴人公司人員之簽章，而統一發票未經營業人蓋章，亦難認係真正，均難據以推認被上訴人確有委託上訴人代工、及尚欠代工工資六十四萬五千八百九十三元未付等事實。況系爭工程完工後，兩造曾會算工程金額，並製有會算單一紙（見原審卷第九頁），觀諸該會算單上並未記載「代工工資」此一項目，堪認被上訴人所辯未委請代工乙情，尚非不可採信。上訴人既不能證明被上訴人積欠代工工資六十四萬五千八百九十三元未付之事實，其請求被上訴人給付該代工工資，即乏所據，不應准許。
六、末按承攬人之報酬請求權，因二年間不行使而消滅，民法第一百二十七條第七款定有明文。又依同法第一百二十八條前段規定，消滅時效應自請求權可行使時起算。經查，系爭工程於八十四年十二月底完工，上訴人於工程完工後，本得向被上訴人請求給付工程款，惟就系爭植生護坡鋼筋工程款，兩造嗣於八十五年九月間結算之時，雙方曾協議俟使用執照取得後再行支付，此經證人 羅時進 、吳國棟分別證述明確（見原審卷第八五頁及本院卷第一七五頁），互核相符，則兩造就該植生護坡鋼筋工程款之清償期，顯已協議延至使用執照取得之日，而系爭使用執照嗣於八十七年十月二日始行核發，此有苗栗縣政府九十年七月十一日府建管字第九○○○○六一○五四號函附八七栗建管什字第三四號什項使用執照存根聯一紙足按（見本院卷第一五一、一五二頁），則上訴人就系爭植生護坡鋼筋工程款之請求權，當自是時始得行使，其消滅時效應自八十七年十月二日起算二年。準此，上訴人於八十九年一月十五日提起本件訴訟請求給付該工程款，尚未罹於二年消滅時效，被上訴人就此為時效抗辯云云，洵不足採。
七、綜上所述，上訴人本於兩造間之工程承攬契約，請求被上訴人給付三百三十萬零一千四百四十八元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國八十九年四月三十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，於二百六十五萬五千五百五十五元及其法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，應分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，其理由雖有不同，惟結論並無二致，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及立證方法，核於判決結果不生影響，毋庸一一審究論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第二項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年十一月十三日
民事第二庭~B1審判長法官尤豐彥~B2法官王仁貴~B3法官梁玉芬中華民國九十年十一月十三日~B書記官張淑華被上訴人得於二十日內上訴。