裁判字號：臺灣高雄地方法院110年醫字第2號民事判決
裁判日期：民國111年01月06日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決110年度醫字第2號原告 華承鴻
華淑芬 華螢珍 華穗萍 共同訴訟代理人 余景登 律師被告成悅生技有限公司法定代理人 羅桂晴 被告 黃旭霖 即七賢脊椎外科醫院共同訴訟代理人 王伊忱 律師
吳欣叡 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國110年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠訴外人 張素菊 於民國107年7月12日在其女即原告華螢珍之
陪同下，至被告黃旭霖獨資經營之七賢脊椎外科醫院就診，由黃旭霖診視，就診時主訴下背酸痛及腹部有緊繃感，黃旭霖診斷為胸腰椎壓迫性骨折，建議張素菊住院進行第十二胸椎及第二腰椎經皮人工骨水泥椎體形成術（下稱系爭手術），經張素菊及華螢珍同意進行系爭手術，並由華螢珍簽署「七賢脊椎外科醫院手術說明書」（下稱手術說明書）、「七賢脊椎外科醫院手術同意書」（下稱手術同意書）、「七賢脊椎外科醫院保險對象使用自費項目同意書」（下稱自費項目同意書）後，張素菊當日即住院，由黃旭霖使用被告成悅生技有限公司（下稱成悅公司）製造之「特科渼椎體成形術骨水泥」（下稱系爭骨水泥），為張素菊施行系爭手術，術後隔日即安排張素菊出院。嗣張素菊於107年10月25日因額頭腫塊而至高雄長庚紀念醫院急診室就診，當時其生命徵象穩定，無呼吸困難、急促之主訴，肺部聽診呼吸音亦清晰無肺囉音，詎其於107年11月7日再至高雄長庚紀念醫院神經外科門診回診，並預定安排住院切除右側額骨之腦腫瘤，卻於同日15時30分許，突然發生心因性休克而去世。張素菊死後經解剖，發現有骨水泥滲漏而造成肺栓塞之情形。
㈡黃旭霖進行系爭手術前，從未告知骨水泥有滲漏風險，亦未
提醒華螢珍注意手術同意書所載「約1-2﹪骨水泥外露風險會導致肺動脈栓塞引起呼吸功能障礙」，卻於手術同意書之自費特材療效欄記載產品特性可有效避免骨水泥滲漏，足見黃旭霖在術前並未適當告知系爭手術風險，術後張素菊於10
7年7月20日至七賢脊椎外科醫院回診拆線時，黃旭霖亦未注意張素菊有骨水泥滲漏之情形，任由張素菊返家，方導致張素菊死亡，自有過失。又系爭骨水泥為成悅公司所製造，自應依消費者保護法第7條第1項規定，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，且系爭骨水泥可能危害消費者之生命、身體，應依同條第2項規定，於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法，但成悅公司違反上述保護他人之法律，未在自費項目同意書上為此一標示，則黃旭霖、成悅公司應分別成立民法第184條第1項前段、同條第2項之侵權行為，且為共同侵權行為人，應依民法第185條及消費者保護法第7條第3項規定，連帶負賠償責任。原告4人為張素菊之子女，受喪母之痛，自得依民法第194條規定，各請求被告連帶賠償慰撫金100萬元，原告華承鴻另得就其支出之喪葬費20萬元，依民法第193條第1項規定，請求被告連帶賠償。為此依民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第193條、第194條、消費者保護法第7條第3項，提起本訴等情。
㈢並聲明︰⒈被告應連帶給付原告華承鴻120萬元，及自起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。⒉被告應連帶給付原告華淑芬、華螢珍、華穗萍各100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。
二、被告則均以︰不爭執張素菊於施行系爭手術後，有骨水泥滲漏而造成肺栓塞之情形，但否認張素菊之死亡與系爭手術有相當因果關係，蓋行政院衛生福利部醫事審議委員會鑑定結果，明確認定張素菊雖有骨水泥滲漏情形，但情況輕微，其是心因性休克死亡，與系爭手術無關。又關於骨水泥滲漏之風險，已在手術同意書上明載，並無原告所稱黃旭霖未適當告知風險之情形，而張素菊術後於107年7月20日回診時，身體狀況穩定無相關症狀，故黃旭霖亦無疏未發現骨水泥滲漏之過失，自不構成過失侵權行為。此外黃旭霖並非企業經營者，應無消費者保護法之適用。原告華承鴻、華螢珍曾對黃旭霖提出業務過失致死罪刑事告訴，經臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後，亦認黃旭霖犯罪嫌疑不足，以109年度醫偵字44號為不起訴處分，華承鴻、華螢珍不服聲請再議後，仍經臺灣高等檢察署高雄檢察分署以109年度上聲議字第2340號駁回再議。再成悅公司製造、用於系爭手術之系爭骨水泥，領有衛生福利部醫療器材許可證，於系爭手術當時為經主管機關核准之合法醫療器材，堪認該醫療器材已符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，故成悅公司並無違反消費者保護法第7條第1項，又自費項目同意書並非成悅公司製作，原告主張成悅公司未在該文件上記載警告標示及緊急處理危險方法，乃違反消費者保護法第7條第2項，並非有據等語，資為抗辯。並聲明︰原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠訴外人張素菊於107年7月12日在其女即原告華螢珍之陪同
下，至黃旭霖獨資之七賢脊椎外科醫院就診，由黃旭霖診視，就診時主訴下背酸痛及腹部有緊繃感，黃旭霖診斷為胸腰椎壓迫性骨折，建議張素菊住院進行系爭手術，經張素菊及華螢珍同意進行系爭手術，並由華螢珍簽署手術說明書、手術同意書、自費項目同意書〔本院109年度雄司醫調字第16號卷一（下稱雄司醫調卷一）第143-145、147-149、151頁〕、原證8之文件〔本院110年度醫字第2號卷（下稱醫字卷）第33頁〕。
㈡張素菊於107年7月12日住院，由黃旭霖使用成悅公司製造
之系爭骨水泥，為張素菊施行系爭手術，術後張素菊生命徵象穩定，呼吸18/次/分鐘、心跳76次/分鐘，血壓191/97mmHg，經cabudan降血壓藥物治療後降至168/95mmHg。術後隔日（107年7月13日）張素菊呼吸平順，心跳74次/分鐘，血壓156/92mmHg，生命徵象穩定，且下背痛情況改善，因此被告黃旭霖安排張素菊當天出院。
㈢張素菊於107年7月20日至七賢脊椎外科醫院回診拆線時，意識清楚。
㈣張素菊於107年10月25日至高雄長庚紀念醫院急診室就診，
主訴額頭腫塊一個多月，當時張素菊生命徵象穩定，並無呼吸困難、急促等主訴，肺部聽診呼吸音清晰無肺囉音，嗣張素菊於107年11月7日再至高雄長庚紀念醫院神經外科門診回診，並預定安排住院切除右側額骨之腦腫瘤，卻於同日15時30分許，突然發生心因性休克而去世。
㈤張素菊死後經解剖，發現有骨水泥滲漏而造成肺栓塞之情形。
㈥原告華承鴻、華淑芬、華螢珍、華穗萍均為張素菊之子女。
㈦原告華承鴻、華螢珍曾對被告黃旭霖提出業務過失致死罪刑
事告訴，經臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後，認被告黃旭霖之犯罪嫌疑不足，以109年度醫偵字44號為不起訴處分，華承鴻、華螢珍不服聲請再議，仍經臺灣高等檢察署高雄檢察分署以109年度上聲議字第2340號駁回再議。
四、兩造爭執事項：㈠張素菊之死亡，與其進行系爭手術後，骨水泥滲漏造成肺栓
塞，有無相當因果關係？㈡若有，被告黃旭霖有無手術前未適當告知風險、術後未注意
骨水泥滲漏之過失？其是否應負過失侵權行為損害賠償責任？㈢成悅公司製造系爭手術使用之骨水泥材料，是否違反消費者
保護法第7條第1、2項之保護他人法律？是否應負民法第
184條第2項之侵權行為損害賠償責任？是否與黃旭霖為共同侵權行為人？㈣成悅公司、黃旭霖是否應負消費者保護法第7條第3項之賠
償責任？㈤若黃旭霖、成悅公司應負損害賠償責任，原告得請求賠償之
喪葬費、慰撫金若干？
五、本院之判斷：㈠按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並
二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。
至於相當因果關係之認定，係以行為人之行為（包括作為與不作為）所造成之客觀存在事實為觀察之基礎，倘就該客觀存在之事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害之可能者，始得謂行為人之行為與被害人所受損害間，具有相當因果關係。若侵權之行為與損害之發生間，僅止於「條件關係」或「事實上因果關係」，而不具「相當性」者，仍難謂該行為有「責任成立之相當因果關係」，或為被害人所生損害之共同原因。
㈡本件原告主張被告2人應就張素菊之死亡負侵權行為損害賠
償責任、消費者保護法第7條第3項之賠償責任，係以黃旭霖使用成悅公司製造之系爭骨水泥為張素菊施行系爭手術，術後發生骨水泥滲漏造成肺栓塞，導致張素菊死亡等情，為其請求之主要原因事實，然揆諸前揭說明，原告之損害賠償請求，應以黃旭霖施行之系爭手術與張素菊之死亡結果間有相當因果關係，為成立要件，倘系爭手術與張素菊之死亡結果間無相當因果關係，即無損害賠償請求權存在。原告對此雖舉臺灣屏東地方檢察署檢察官開立之相驗屍體證明書、法務部法醫研究所出具之解剖報告書暨鑑定報告書為證（見雄司醫調卷第29頁、醫字卷第103-112頁），以檢察官、鑑定法醫師將手術後肺梗塞列為張素菊死亡原因之一，並將系爭手術列為對死亡有影響之疾病或身體狀況，為主要論據。惟查：
⒈前揭相驗屍體證明書，在死亡原因欄所載直接引起死亡之原
因，係「心因性休克」，引起上述死因之先行原因，則記載：「心臟血管疾病及手術後肺梗塞」，「脊椎骨泥手術」則記載在「其他對死亡有影響之疾病或身體狀況」欄位（見雄司醫調卷第29頁），又前揭法務部法醫研究所出具之解剖報告書暨鑑定報告書（下稱解剖報告書），已明確說明：「解剖及檢查結果發現肺部有栓塞之情形且出現有局部肺炎狀況，此一情形和骨泥之栓塞有關，但因其梗塞部分並未擴大到足以引起死亡之情形.......對死亡之直接影響很難以評估，但應為加重死亡之因素」、「死者之心臟冠狀動脈有明顯之狹窄，心臟肥大並伴有心臟血管疾病，肺臟之部分又發現有鈣化堵塞住肺臟之血管，造成肺臟梗塞之情形，心肺疾病共同發生時，易造成缺氧之慢性變化，導致腦部出現缺氧之症狀，加以末期之症狀較似心臟血管疾病發作時之短暫、快速，死者之死因應放在心因性休克較適合」等語（見醫字卷第111頁），足見解剖結果，張素菊術後因骨水泥滲漏所造成之肺梗塞情形，尚不足以引起死亡。
⒉又原告華承鴻、華螢珍曾對黃旭霖提出業務過失致死罪刑事
告訴，臺灣高雄地方檢察署檢察官曾檢附相關卷宗、張素菊在七賢脊椎外科醫院、高雄長庚紀念醫院之病歷、前揭解剖報告書為參考資料，囑託衛生福利部醫事審議委員會鑑定張素菊之死亡與系爭手術間有無相當因果關係，鑑定結果略為：「107年7月13日張素菊經脊椎X光檢查，結果除發現骨水泥有稍向上下椎間盤方向滲漏之外，並無其他問題。骨水泥在局部之滲漏尚屬輕微，不會造成嚴重後遺症，本項委託鑑定事由應係詢問遠端滲漏，即所謂肺栓塞。依解剖報告書，指出『肺部有栓塞......其梗塞部分並未擴大到足以引起死亡之情形......對死亡之直接影響很難以評估，但應為加重死亡之因素』，死因亦經研判為心因性休克。張素菊有高血壓及糖尿病，106年4月之胸部X光檢查結果已發現有心臟肥大情形。脊椎成形術，於術中注射骨水泥過程中，有漏入血管造成遠端組織或器官栓塞之風險，但手術結束，骨水泥硬化後，即無滲漏入血管之可能，以時序而言，最後一次手術至突發性休克已近4個月，其間並無肺栓塞之相關症狀，難以認定是骨水泥之肺拴塞造成死亡，因此張素菊因心因性休克死亡，與椎體成形術無關等語，此有該委員會出具之鑑定書在卷可稽（見高雄地檢108年度醫他字第34號卷第153-158頁），是該鑑定結果亦謂張素菊之死亡，並非骨水泥之肺栓塞所造成。
⒊本院再就鑑定法醫師認定「張素菊之肺梗塞不足以引起死亡
」、「死因放在心因性休克較適合」，為何又將手術後肺梗塞列為死亡原因之一，並將脊椎骨泥手術列為對於死亡有影響之身體狀況及疾病等疑問，函詢法務部法醫研究所，該所以110年11月9日法醫理字第1100250310號函覆以：死者有糖尿病、心臟肥大並伴有冠狀動脈狹窄。手術過程中又因骨泥掉入血流中，沈積在肺臟，於梗塞區出現血管管腔內有鈣化及骨化物質，於梗塞區出現鈣化物質沈積並已骨化、充血、細胞壞死，淋巴球浸潤及間質纖維化之異物反應現象。惟所佔比率不大，不足以引起死亡。但會降低氧氣的攝取，造成缺氧的狀況，增加心肺功能的負擔。解剖結果出現「冠狀動脈左前行枝狹窄60﹪、右冠狀動脈狹窄20﹪...心臟外觀較手握拳頭微大、心肌層於左心室前壁有疤痕4×2×2公分」，研判心臟因素為最終造成死亡的原因，脊椎骨泥手術併發肺梗塞為加重因素，為對於死亡有影響之身體狀況及疾病。脊椎骨泥手術併發肺梗塞為加重因素，所佔比率不大，若無心臟血管疾病不易造成死亡（見醫字卷第127-128頁），可知張素菊因系爭手術而發生之肺梗塞，確不足以引起死亡，乃其有心臟血管疾病，始造成死亡，肺梗塞雖有增加心肺功能負擔、增加死亡風險，但並非最終造成死亡的原因。是就本件客觀存在之事實，依吾人智識經驗判斷，施行系爭手術後發生肺梗塞，並不通常會發生死亡之結果，至為顯明，故系爭手術與張素菊之死亡結果間，應不具相當因果關係。
㈢承上，系爭手術既與張素菊之死亡結果間不具相當因果關係
，則黃旭霖施行系爭手術之行為、術前之風險告知、術後之檢查、成悅公司製造系爭骨水泥之行為及產品標示之行為，自均與張素菊之死亡結果間無相當因果關係，依前揭說明，被告2人自毋庸對張素菊之死亡結果所生損害，負賠償責任，是原告依侵權行為、消費者保護法第7條第3項請求被告賠償，當屬無據，且相當因果關係此一損害賠償債權成立要件既不具備，則黃旭霖進行術前風險告知、術後檢查時究有無過失、其與成悅公司有無違反消費者保護法第7條第1、
2項等爭點之認定，均不影響被告毋庸負損害賠償責任之結論，本院爰不予審究。又原告雖另聲請向行政院衛生福利部調取系爭骨水泥之中文仿單，以釐清該醫療器材之中文仿單有無記載可能滲漏造成肺栓塞之後遺症，欲證明黃旭霖術前並未充分告知骨水泥之副作用，惟此部分待證事項之真實與否，不影響本件被告對張素菊之死亡無損害賠償責任之認定，本院因認無再為調查之必要，附此敘明。
六、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、第2項、第18
5條、第193條、第194條、消費者保護法第7條第3項，請求被告連帶給付原告華承鴻、華淑芬、華螢珍、華穗萍各
120萬元、100萬元、100萬元、100萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國111年1月6日
民事第一庭法官陳筱雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年1月6日
書記官張宸維