臺灣臺北地方法院88年度重訴字第2541號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院88年重訴字第2541號民事判決

裁判日期：民國89年02月17日

裁判案由：給付承攬報酬

臺灣臺北地方法院民事判決八十八年度重訴字第二五四一號
原告正悅建設股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 簡泰正 律師複代理人 陳明暉 律師被告乙○○
丙○○○共同訴訟代理人 劉錦隆 律師複代理人 楊仲傑 律師右當事人間給付承攬報酬事件，本院判決如左：
主文被告乙○○應給付原告新臺幣肆佰萬元，及自民國八十八年十月三十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告丙○○○應給付原告新臺幣壹仟參佰萬元，及自民國八十八年十月三十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○負擔四分之一，餘由被告丙○○○負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰參拾肆萬元或同額之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單為被告乙○○供擔保後，得假執行。但被告乙○○如於本件假執行程序實施前，以新臺幣肆佰萬元或同額之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣肆佰參拾肆萬元或同額之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單為被告丙○○○供擔保後，得假執行。但被告丙○○○如於本件假執行程序實施前，以新臺幣壹仟參佰萬元或同額之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告乙○○應給付原告新臺幣（下同）肆佰萬元，及自民國八十八年八月二日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
（二）被告丙○○○應給付原告壹仟參佰萬元，及自八十八年八月二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
（三）就前開二項聲明，原告願供現金或臺灣銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：緣原告前於民國八十七年八月十五日分別與被告乙○○及丙○○○夫妻二人簽訂書面「承攬工程合約書」，承攬被告乙○○所有坐落臺北縣新店市○○段第一０七八地號、權利範圍萬分之五八八一、丙○○○所有同段第一０七八地號、權利範圍萬分之四一一九及第一０七五地號、權利範圍所有權全部等土地上房屋新建工程。依兩造簽訂之合約書第七條明定，被告二人應按工程進度分期給付工程款予原告，系爭承攬工程之進度已完成地下室貳層頂版ＲＣ工程，此有臺北縣政府工務局捌柒店建字第參參捌號建造執照背面記載之勘驗紀錄可稽，依約被告夫妻二人即應給付之期款乃簽約金、地下室大底ＲＣ完成及地下室貳層頂板ＲＣ完成等三期工程款，其中被告乙○○應給付工程款共計肆佰萬元，被告丙○○○應給付之工程款共計壹仟參佰萬元。原告並曾多次委請律師代函催告付款，復有信函可證，惟被告二人仍置之不理迄未付款，原告爰基於承攬工程合約書之約定，提起本件訴訟。
三、對被告答辯之陳述：
（一）針對被告所指本件承攬契約有無效情事：按公司不得經營登記範圍以外之業務，公司法第十五條第一項固然定有明文。惟所謂公司所營事業，「包括為其經營所必需、所適宜或為其經營有益之行為，甚至於不違反其目的事業之行為，應一概視為由其『登記範圍內』之業務之概念所吸收」（見附件一 柯芳枝 著公司法要義第十四頁）；再「建設公司之主要經營業務為投資興建住宅或辦公大樓出租、出售」，「故一般未具備營造廠資格之建設公司，自不得兼營營造廠商之業務。惟建設公司若對外接受他人之委建後，再另行委託具備營造執照之營造廠商承建，於法並無不可」（參附件二 張龍憲 編著營建業會計暨稅務疑難問題選集第十一、十二頁）。本件原告登記之營業項目為「委託營造廠商興建國民住宅及商業大樓出租出售業務（建築師業務除外）」，因此，除建築師業務外，凡與投資興建住宅或辦公大樓有關之業務，即為「經營所必需、所適宜或為其經營有益之行為」均屬原告之業務行為；而建物之興建離不開土地之取得或使用，又土地取得或使用之方式可能或由建設公司自行購買、或與地主合建、或接受地主委託興建，故購買土地、合建或承攬興建等行為，均應屬「經營所必需、所適宜或為其經營有益之行為」，而為原告之『登記範圍內』之業務之概念所吸收。本件原告在與被告訂立承攬契約後，有關系爭建物主體結構工程部分，依建築法第十四條、第十六條規定，建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營造廠商為限，原告遂委託營造商浩瀚公司承造並經依法報請主管機關核備在案，此與原告之登記營業項目亦無不符，何來違反公司法第十五條之規定？其他如水電、消防、泥作裝修、電梯等工程則仍由原告直接發包施工，與原告之登記營業項目並無不符，何來被告所指違反公司法第十五條之規定？退萬步言，縱認原告與被告訂立承攬契約係違反公司法第十五條第一項之規定，惟依學者之通說，該規定「係命令規定，故違反之行為並非無效，只是公司負責人應對公司所受之損害負賠償責任而已」，因此被告主張系爭契約因原告違反公司法第十五條第一項規定，並依民法第七十一條規定應為無效云云，顯然對法律之解釋有所誤會。又民法第二百四十六條之規定係指「以不能之給付為契約標的」，對於本件承攬契約之標的，實無任何「客觀給付不能」之情事。
（二）本件工程是由臺北縣新店市○○段一０七四至一０八０地號等七筆土地所共同開發興建，其中被告二人部分（地號一０七五及一０七八）係以與原告簽訂「承攬契約」之方式為之，其他地主則與原告以「合建」方式為之。本件係由被告先提供土地，配合原告申請建造執照，依建築法第三十條規定起造人申請建造執照時，應備具工程圖樣及說明書；而所謂「工程圖樣」，依建築法第三十二條規定包括基地位置圖、建築物平面、立面、剖面圖以及建築物各部之尺寸構造及材料等，被告二人於提供土地配合申請建造執照時，對於攸關權益之建物規劃設計全然不聞不問？自建造執照於八十七年三月二十六日經主管機關核准至八十七年八月十五日雙方正式簽訂承攬工程合約書，在這四個多月的期間，雙方就承攬工程及相關細節（包括房屋的隔局、坪數、分配及位置等）都已再三討論確認，難道被告對於建物之規劃設計竟可說完全不知情？如果被告對於房屋之規劃設計完全不知情，在承攬工程合約內其又如何確認並明載有關房屋、坪數及停車位之分配？況承攬工程合約書中，並無任何條款約定原告應交付工程設計圖予被告，此乃因雙方於簽約時對於工程設計內容已再三討論並確認定案，自無約定交付之必要，故合約中僅約定原告應按圖施工及被告對本工程圖說欲變更之程序。退萬步言，不論被告是否看過工程設計圖，被告提供土地配合申請建造執照在先，並於建造執照經主管機關核准後雙方簽訂承攬工程合約書，足認在簽約當時雙方同意依建造執照相關設計圖說興建房屋，原告按圖施工並經主管機關勘驗通過在案，被告當無理由拒絕給付工程款。又雙方已於承攬工程合約中就面積之計算及房屋之分配已為清楚之約定，被告捨契約文義而再執此爭執，顯然無理。退步言，所謂「面積短少」，充其量係原告應負瑕疵擔保責任之問題，而與被告依約應付之承攬報酬無涉。
（三）就被告主張終止系爭承攬契約而言：１依工程合約書第二十五條第一項第二款規定：「乙方（原告）逾規定期限尚
未開工或開工後工程進行遲緩，進度落後三十日曆天時（非乙方之因素或遇人力不可抗力者除外），甲方（被告）得終止本合約」。觀諸該條款之文義，被告得終止合約之情況應為：⑴原告逾規定期限尚未開工，『或』⑵開工後工程進行遲緩，進度落後三十日曆天時。因此，如原告逾規定期限「尚未開工」，被告得終止合約，但如原告已開工，則只有發生開工後是否因工程進行遲緩而得終止合約之問題。本件工程雖因有不可歸責於原告之事由而未於八十七年十一月三十日前申報開工，惟原告其後已於八十七年十二月二十九日正式申報開工，當時被告無任何意見，系爭工程業已進行至地下室二層頂板ＲＣ完成，被告再執原告「逾規定期限尚未開工」為理由主張終止合約，自屬不當。其次，目前工程停頓之原因在於：被告經原告催告後仍拒絕給付工程款，責任在於被告，被告自己一再拒絕給付工程款，致原告不得不表明於其給付之前暫行停工，焉能據此指責原告工程落後而終止合約？２再查工程合約第二十五條第一項第一款固然規定：乙方（原告）將本工程全
部轉讓他人承包時，被告得終止本合約，然而承攬除當事人間有特約外，非必須承攬人自服其勞務，其使用他人，完成工作，亦無不可，最高法院六十五年台上字第一九七四號判例參照，本件雙方之間並無「應由原告完全親自施工」之特約，原告在與被告訂立承攬契約後，有關系原告亦未將全部工程轉讓他人承包，其中有關建物主體結構工程部分，原告亦為起造人，依建築法第十四條及第十六條規定，建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營造廠商為限，原告即發包予依法登記之營造商浩瀚營造股份有限公司（下簡稱各瀚公司）承造並依法報請主管機關核備在案，其他如水電、消防、泥作裝修、電梯等工程則仍由原告直接發包施工，並無將工程全部轉讓他人承包之情事。
（三）被告主張本件原告應依實際施作之工程計算，而非依原約定之付款辦法請求云云。惟依民法第四百九十條第一項規定，對於承攬報酬固然採「後付主義」，惟此為法律上所定之原則，並無強行性質，當事人如有特約，自應從其特約（參史尚寬著債法各論第三二九頁； 鄭正波 著民法債篇各論上冊第三八三頁）。本件契約當事人於承攬工程合約第七條就承攬報酬之給付既已特別約定，自應從其約定。承攬工程合約第七條就承攬報酬既已明文約定被告應按工程進度給付，而且每一期應給付之報酬數額亦已明白約定，被告辯稱承攬報酬應依實際施作之工程計算云云，實與契約文義明顯不符。又系爭工程合約所謂每坪七萬元，係就承攬報酬所約定之計價標準，建物之興建，雖因工法之不同而其興建之方式有所差異，惟無論如何包括挖地基施作基礎工程、地樑、地下室各層、地上各層結構等工程，如果沒有基礎工程及地樑等施工，地下室二層如何產生並存在？如依被告所辯：僅以地下二層其所可分得之坪數來計算承攬報酬云云，惟被告對於基礎工程及地樑等之施工不須負擔任何費用？難道其地下二層可以脫離基礎工程及地樑等而單獨存在？足見被告之計算方式顯然不當。
（四）再被告又辯稱：在原告未開立統一發票給被告前，被告得拒絕給付工程款等語。就此，被告應提出法律依據。且事實上，原告本隨時備妥統一發票，亦從無拒絕交付發票之意思，只要被告提出工程款，原告當場即可交付發票，現係因被告始終拒絕給付工程款，原告自不須交付發票，即發票本身具有收據性質，在被告提出工程款之前，原告焉能先行交付發票？雖承攬工程合約第七條所訂乙方逐期附同額發票請款，甲方以現金或即期支票支付等語，惟此「請款」為原告向被告請求付款的一種意思表示，其本意在於原告向被告請求付款時應備妥發票，俟被告「以現金或即期支票支付」時，原告應即交付發票，文義中看不出在被告以現金或即期支票支付前，原告有「應先交付發票給被告」之意思，如果被告係據此主張同時履行抗辯，並無理由。
三、證據：提出：
（一）承攬工程合約書二份；
（二）台北縣政府工務局勘驗記錄一件；
（三）信函二份；
（四）現場照片五紙；
（五）原證三之存證信函回執二紙；
（六）原告之公司執照及營利事業登記證各一件等為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，請准供現金或等值之臺灣銀行可轉讓定期存單為擔保，免為假執行。
二、陳述：
（一）依三十五年公布之公司法第二十三條規定：公司除依其他法律或公司章程規定以保證為業務者外，不得為任何保證人；大法官會議釋字第五九號解釋認為：依公司法第二十三條之規定，公司除依其他法律或公司章程規定以保證為業務者外，不得為任何保證人，公司負責人如違反該條規定，以公司名義為人保證，既不能認為公司之行為，對公司自不發生效力。現行公司法第十五條第一項規定，公司不得經營登記範圍以外業務，故公司負責人如違反該條項規定，以公司名義為登記範圍以外之業務，既不能認為公司之行為，對公司自亦不發生效力。另民法第七十一條規定：法律行為，違反強制或禁止之規定者無效，公司法第十五條既禁止公司經營登記範圍以外之業務，公司負責人違反該項規定，並應負刑事責任及賠償公司之損害，在法律上不可能容許一個違反者應科以刑事制裁之禁止行為在民事上認為其為有效，故公司所為登記範圍以外業務之法律行為依民法第七十一條及大法官會議釋字第五九號解釋，應為無效。依建築法第十四條規定，建築物之起造人為營造業，以依法登記開業之營造廠商為限，故非依法登記開業之營造廠商，既無承造人之資格，若承攬領有建造執照之工程，因無法以自己名義申報開工，報請勘驗及申請使用執照，此顯係以不能之給付為契約標的，依民法第二百四十六條規定，其契約應為無效。本件原告登記之所營事業只有「委託營造廠商興建國民住宅及商業大樓出租、出售業務」，並無承攬房屋之興建，且原告並非依法登記開業之營造廠商，所營事業又無房屋興建之承攬，依法顯然不能承攬系爭工程，故依上開法律規定，系爭承攬工程合約應為無效，原告自不能依系爭承攬工程合約請求被告給付工程款。至原告就已施作部分得否依其他法律關係向被告請求，則為另一問題。
（二）退步言，系爭承攬工程合約書縱非無效，惟被告僅因與原告訂立系爭承攬工程合約書而與原告成立系爭承攬關係，並未與被告或其他地主成立「共同開發興建」之關係，至於原告因與其他地主合建，而逕自將其他土地與被告委託其申請建照之土地共同申請建造執照，此僅係便宜措施，並非雙方或雙方與其他地主成立「共同開發興建」關係。再系爭建造執照係原告在未與被告訂立系爭承攬工程合約書前，即「自刻被告印章」製作以被告名義出具之土地使用權同意書之方式，以原告自己為起造人委託建築師所申請（因當時新店市即將實施容積率管制，搶照風氣盛行，在容積率管制實施後，重新申請建造執照將遭受容積管制之巨額損失，故許多建商即利用地主此項弱點做為手段，先私刻地主印章製作土地使用權同意書，以建商為起造人取得建造執照後，迫使地主不得不與之合建或將土地出賣給建商），被告即係在容積率管制之情況下，不敢對原告以自己名義申請建造執照及將被告土地與他人之土地共同申請一張建造執照之行為向台北縣政府工務局提出異議，詎原告竟因此自恃其已取得建造執照，除將部分房屋起造人變更為被告外，拒不將設計圖交給被告，讓被告無法了解申請內容，被告不得已只好請建築師提供，建築師僅提供部分平面圖，但已使被告發現問題，例如：⑴原告未依被告立場設計（例如緊急發電機設置在房屋底下而非法定空地底下，一樓地板高於路面一○五公分致難以營業，臨道路部分之面寬未充分利用，室內隔局不當；⑵面積之計算有問題，如被告基地面積合計三七九‧二三㎡，依原告告知之建敝率四五‧九％計算，每層面積應可申請建築一七四‧○七㎡之主建物（不含陽台），但原告一樓部分僅變更一六五‧二三㎡建物之起造人為被告，短少八‧九一㎡，二樓以上亦有類似短少情形；又原告告知第十三樓、十四樓係蓋停車獎勵之二四二‧一○平方公尺建物，但事後發現第十三樓、十四樓所蓋建物竟高達一一四五‧四六平方公尺，相差近五倍，若依系爭建造執照申請書計算，系爭建造執照基地面積騎樓地一○七‧七四㎡，其他一、二四六‧七七㎡，而一樓申請面積五八一‧二七㎡，騎樓一○二‧七三㎡，二樓申請面積六七七‧六六㎡，三樓申請面積六三○‧三六㎡，四至十四樓申請面積各五三二‧七三㎡，依被告乙○○委託原告申請建照之土地面積一一一‧二五㎡，丙○○○委託面積二六七‧七一㎡計算，乙○○之土地應可申請建築一樓面積五一‧八七㎡，二樓面積五五‧六六㎡，三樓面積五一‧七五㎡，四至十四樓每樓面積四八‧六八㎡，合計一至十四樓共六九四‧七八㎡合二一○‧一七坪，原告竟向被告乙○○詐稱僅能申請一九一‧七六坪（即容積加停車獎勵容積），丙○○○之土地則可申請建築一樓面積一二四‧八一㎡，二樓面積一六三‧九四㎡，三樓面積一二四‧五九㎡，四至十四樓每樓面積一一七‧一五㎡，合計一至十四樓共一、六七一‧九九㎡合五○五‧七八坪，惟原告竟向被告丙○○○詐稱僅能申請四六○‧三二坪，被告依民法第九十二條規定，以本訴狀繕本之送達撤銷因被原告詐欺而為與其訂立系爭承攬工程合約書之意思表示。系爭承攬工程合約既經被告以被詐欺而為意思表示為由，撤銷其意思表示，應視為自始無效，原告亦無從依系爭承攬工程合約請求被告給付工程款。
（三）再退步言，縱認系爭承攬工程合約有效且不得撤銷，惟依第七條規定：「原告依左列各款逐期附同額發票請款，被告以現金或即期支票支付」，而統一發票係被告將來若有出售房屋納稅時做為建築成本之憑證，惟原告雖曾委託師發函要求被告給付工程款，但從未依約附同額發票請款，姑不論在前開問題尚未解決前，原告並未依債務本旨提出給付，被告尚無給付工程款之義務；縱認被告有付款義務，在原告未附同額發票請款前，付款條件尚未成就，被告亦無付款義務，而得拒絕給付工程款。縱認附同額發票請款，並非請求給付工程款之停止條件，被告至少亦得依民法第二百六十四條規定主張於原告未交付統一發票前得拒絕給付工程款。原告雖云：隨時備妥統一發票也從來沒有拒絕交付發票之意思，只要被告提出工程款，原告即可當場交付發票云云，此係掩飾其無法開立品名為承攬報酬或工程款之統一發票飾卸之詞。
（四）依承攬工程合約第九條規定，原告應於八十七年十一月三十日前開工，並以申報縣府開工核准日為準，惟原告從未告知被告申報縣府開工核准日為何，經原告於起訴狀提出建造執照背面影本，被告始知係八十七年十二月二十九日，而依系爭契約第二十五條規定，逾規定期限尚未開工者，被告自得將本契約予以終止。又依原告提出之建造執照背面影本記載，系爭建築工程之承造人為 黃淙翔 ，廠商名稱為浩瀚公司，顯然原告已將工程全部轉讓浩瀚公司承包，否則承造廠商豈會是浩瀚公司？原告另陳其他如水電、消防、泥作裝修、電梯等工程則仍由原告直接發包施工，應請其舉證以實其說。況退一步言，原告縱係將系爭工程分成數部分轉包給他人，亦係將本工程轉讓他人承包。況原告自八十八年七月十六日地下室二樓頂版ＲＣ工程勘驗後即予停工，進度早已落後三十個日曆天以上，被告乃於八十八年十一月三日以存證信函通知原告：終止工程承攬契約。
（五）次按縱被告應付工程款而未付，原告依系爭工程合約第二十五條，亦只能終止合約而已，不得暫停施工，故原因主張目前工程停頓之原告在於被告拒付工程款云云，顯無理由。
（六）退步言，系爭合約縱然有效，亦因原告違約而遭被告依系爭工程合約第二十五條予以終止，故原告只能就已施作部分請求被告給付工程款，此項已施作部分為地下室二樓乙○○部分為三○‧二三坪，丙○○○部分為七二‧五七坪（合約第四條），以契約書第五條所定每坪七萬元計算，故被告乙○○應給付之工程款亦僅係二百十一萬六千一百元，被告丙○○○應給付之工程款僅為五百零七萬九千九百元，而非原告所請求之四百萬元及一千三百萬元。
三、證據：提出：
（一）被告委託律師於八八年十一月三日寄發予原告之存證信函及回執各一件；
（二）建築執照申請書一份；
（三）建築工程開工展期申請書一件；
（四）原告公司之變更登記事項卡一份等為證。
丙、本院依職權向臺北縣政府工務局調閱八十七年店建字第三三八號建造執照卷宗。理由
一、原告起訴主張其於八十七年八月十五日分別與被告乙○○及丙○○○夫妻二人簽訂書面「承攬工程合約書」，承攬被告乙○○所有前開土地上房屋新建工程。依兩造簽訂之合約書第七條明定，被告二人應按工程進度分期給付工程款予原告，系爭承攬工程之進度已完成地下室貳層頂版ＲＣ工程，此有臺北縣政府工務局捌柒店建字第參參捌號建造執照背面記載之勘驗紀錄可稽，依約被告夫妻二人即應給付之期款乃簽約金、地下室大底ＲＣ完成及地下室貳層頂板ＲＣ完成等三期工程款，其中被告乙○○應給付工程款共計四百萬元，被告丙○○○應給付之工程款共計一千三百萬元，原告多次委請律師代函催告付款，復有信函可證，惟被告二人仍置之不理迄未付款，原告爰基於承攬工程合約書之約定，提起本件訴訟。
二、被告二人雖均自認與原告簽訂承攬工程合約書，系爭工程業已完成至地下室二層頂板ＲＣ第三期等事實，惟均以：本件原告登記之所營事業只有「委託營造廠商興建國民住宅及商業大樓出租、出售業務」，並無承攬房屋之興建，且原告並非依法登記開業之營造廠商，所營事業又無房屋興建之承攬，依法顯然不能承攬系爭工程，故依公司法第十五條規定，系爭承攬工程合約為無效。另本件原告拒不將系爭工程之設計圖交給被告，讓被告無法了解申請內容，被告嗣請建築師提供部分平面圖，即已發現問題，如原告未依被告立場設計，使土地未能充分利用，且房屋面積之計算有問題，而與原告向被告原先告知者有所不符，被告爰依民法第九十二條規定，以本訴狀繕本之送達撤銷因被原告詐欺而為與其訂立系爭承攬工程合約書之意思表示，系爭承攬工程合約既經被告撤銷，應視為自始無效，原告亦無從依系爭承攬工程合約請求被告給付工程款。退步縱認系爭承攬工程合約有效且不得撤銷，惟原告未依合約書第七條規定附同額發票請款，則付款條件尚未成就，被告無付款義務；若附同額發票請款並非請求給付工程款之停止條件者，被告至少亦得依民法第二百六十四條規定主張於原告未交付統一發票前得拒絕給付工程款。再依承攬工程合約第九條規定，原告應於八十七年十一月三十日前開工，並以申報縣府開工核准日為準，被告至本件起訴狀中始知系爭工程至八十七年十二月二十九日始開工，故被告得將本契約終止；且本件原告將工程全部轉讓浩瀚公司承包，故被告均得終止系爭契約，被告已於八十八年十一月三日以存證信函通知原告終止本件承攬契約。再退步言，系爭合約縱然有效，亦因原告違約而遭被告依系爭工程合約第二十五條予以終止，原告只能就已施作部分請求被告給付工程款，此項已施作部分為地下室二樓乙○○部分為三○‧二三坪，丙○○○部分為七二‧五七坪，以契約書第五條所定每坪七萬元計算，故被告乙○○應給付之工程款亦僅係二百十一萬六千一百元，被告丙○○○應給付之工程款僅為五百零七萬九千九百元，而非原告所請求之四百萬元及一千三百萬元等語資為抗辯。
三、本件原告主張其於八十七年八月十五日分別與被告乙○○及丙○○○夫妻二人簽訂書面「承攬工程合約書」，承攬被告乙○○所有前開土地上房屋新建工程，系爭承攬工程之進度已完成地下室貳層頂版ＲＣ工程等事實，業據原告提出承攬工程合約書二份（見原證一）、臺北縣政府工務局捌柒店建字第參參捌號建造執照一件（見原證二）及現場照片數幀（見原證四）為證，並為被告所不爭執，應堪信為真實。惟被告二人一致辯稱：本件原告登記之所營事業只有「委託營造廠商興建國民住宅及商業大樓出租、出售業務」，並無承攬房屋之興建，原告顯然不能承攬系爭工程，故依公司法第十五條規定，本件承攬工程合約為無效；另本件原告並無起造人資格，顯然無法以自己名義申報開工、報請勘驗及申請使用執照，故有客觀給付不能情事，依民法第二百四十六條規定亦屬無效等語。惟查：
（一）本件原告之所營事業項目為：委託營造廠商興建國民住宅及商業大樓出租、出售業務，此有原告公司之經濟部公司執照、臺北市政府營利事業登記證及變更登記事項卡各一份在卷足考（見原證六及被證四），應堪採信。
再自上開建造執照之記載可知：本件實係原告與坐落臺北縣新店市○○段一０七四─一０八０等七筆地號之地主間之合建事宜，而就合建契約之約定性質，有採互易方式，亦有採承攬方式者，本件原告與被告間之合建事宜即採承攬模式，此即為兩造簽訂本件承攬契約之緣由。而原告於承攬此工作後，因其未具備建築法第十四條規定之「建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營造廠商為限」資格，因而將此工作委託浩瀚公司為營造廠商興建，此舉應屬依法而為；在原告所營事業項目上既有「委託營造廠商興建國民住宅或商業大樓，以供自行出租、出售」，原告得自行出租或出售，則舉重以明輕，在解釋上原告承攬完成國民住宅或商業大樓之興建，亦在包含之列。退步縱不採舉重明輕原則，而認原告與被告簽訂本件承攬契約已逾其所營事業項目者，第按公司不得經營登記範圍以外之業務，雖為公司法第十五條第一項所明訂，惟為保障交易安全，並非逕謂公司與第三人間所為登記範圍以外之業務即屬無效，而僅係公司負責人應依公司法第十五條第三項規定對公司所受之損害負賠償責任而已。
（二）被告另謂：本件契約係以不能之給付為契約標的，而有客觀給付不能情事，而屬無效云云。惟查本件原告係建設公司，所營事業項目為委託營告廠商興建國民住宅或商業大樓出售、出租之業務，依建築法第十四條規定，確有不能自任系爭房屋起造人之情事；惟遍觀兩造簽訂之承攬契約條款並無原告必須親自實施本件興建房屋之工作，故原告依建築法第十四條規定及所營事業項目之限制，委託浩瀚營造公司為起造人，即使用浩瀚公司完成本件承攬工作，並無不合，尚無被告所謂本件契約有「客觀給付不能」之情形，核與民法第二百四十六條規定有所未合。
四、至被告以：原告拒不將系爭工程之設計圖交給被告，嗣後始知原告未依被告立場設計，使土地未能充分利用，且房屋面積之計算有問題，被告爰依民法第九十二條規定，撤銷系爭承攬契約之意思表示一節。縱令被告所言原告確有未依被告立場設計，未提供建造設計圖等情屬實，要均僅屬原告給付不完全或原告應負瑕疵擔保責任，被告得向原告請求損害賠償之問題。於雙方簽訂之承攬工程合約書中，既已就被告就房屋興建後取得之房屋坪數記載明確，以被告提供之土地與其後取得之房屋坪數，是否合理划算，此係被告於簽約前自行斟酌考量之處，是此應屬於被告與原告簽訂本件承攬契約之動機，縱有錯誤，亦非屬意思表示之錯誤而在可得撤銷意思表示之列。又本件原告究以何種詐欺行為使被告陷於錯誤而為承攬之意思表示，原告並未舉證以明，故被告以詐欺為由撤銷系爭意思表示，為無理由。
五、本件兩造間之承攬契約為合法有效，惟被告主張本件承攬契約具有下列各項終止事由，茲予以分別論述如下：
（一）就原告將系爭工程全部轉讓他人承包而終止契約而言：就本件被告主張原告將系爭工程全部轉讓與浩瀚公司承包，故被告得依合約書第二十五條第一項約定終止契約之情，並舉臺北縣政府建造執照背面記載「浩瀚營造股份有限公司」為承造人為憑。第查本件房屋之興建起造人固為浩瀚公司，惟系爭契約條款既未約定原告須自己親為興建工作，則原告依所營事業項目所載，將系爭工作委任浩瀚公司為之，並無不可，浩瀚公司在此僅屬原告之受任人或使用人地位，原告仍為本件承攬契約之承攬人，如有未依約履行情事，被告仍得向原告主張。雙方於契約書內約定「原告不得將系爭工程全部轉讓他人承包」，係指原告不得將此承攬契約轉讓與第三人，而使第三人成為承攬人，當契約履行發生任何問題，被告須向第三人主張權利而言。本件迄今原告仍以承攬人身分履行系爭承攬契約，第三人浩瀚公司並未成為本件契約之承攬人，未發生原告將本件承攬契約轉讓他人承攬之情事，是被告以此為由主張終止契約，洵非正當。
（二）就原告逾規定期限尚未開工而終止契約而言：又被告指陳：原告本應於八十七年十一月三十日前開工，詎原告遲至八十七年十二月二十九日始開工，爰依承攬契約書第二十五條第二項前段約定終止契約一節。觀之承攬工程合約書第九條第一項明訂：「開工日期：民國八十七年十一月三十日前開工，並以申報縣府開工核准日為準」，而本件原告遲至八十七年十二月二十九日始向臺北縣政府申請核准開工，此於建造執照上記載明確，並為原告所不爭執，應堪採信，足認原告確有逾約定之八十七年十一月三十日開工之情事。惟在此應予斟酌者，係承攬人雖有逾規定期限開工情事，惟其後亦已開工進行工作，此時是否仍應准許定作人以上開遲延開工為由終止契約？本院審酌本件係涉及坐落臺北縣新店市○○段一０七四至一０八０等七筆土地上房屋之合建事宜，自應儘量維持契約有效，使眾人利益均受維護為宜，而不應准許當事人隨意終止契約，是承攬人雖逾期開工，惟嗣後業已開工並進行工程，此時如再准許定作人以承攬人逾期開工為由而終止契約者，勢必影響其餘土地之開發事宜及其他地主之利益，故針對定作人依此約定終止契約時，自應限縮解釋為：承攬人逾規定期限尚未開工，定作人在承攬人未開工前始得終止契約，在承攬人開工後即不得主張終止契約，如此始符合兩造及其他當事人間之契約利益。經查本件原告雖有逾期開工情事，惟其後於八十七年十二月二十九日開工，並進行工程至地下室二層頂板ＲＣ完成，被告遲至八十八年十一月三日寄發存證信函，始以原告逾期開工為由表明終止契約之意，依前開說明，如仍准許被告得以此為由終止契約，顯有違誠信原則，自不宜准許被告終止契約為當。被告雖另稱原告始終未告知開工日期，被告自無從於原告未開工前終止契約云云，惟原告是否有逾期向縣政府申報核准開工情事，被告得向該管機關查詢得知，兩造契約書內並未約定原告有告知之義務，故被告尚不得以自己未盡查詢義務為由，而謂自己無從於原告未開工前終止契約。
（三）就原告開工後工程進行遲緩，進度落後三十日曆天而終止契約而言：另查原告於開工後，進行工程至地下室二層頂板ＲＣ完成，並於八十八年七月十六日經主管機管勘驗屬實，其後原告未再繼續進行興建工作之情，此有建造執照之背面記載附卷可稽，並為兩造所不爭執，亦堪採信。惟原告以此乃因被告未依約按期付款，故原告僅得暫行停工，系爭工程進度因而有落後三十日曆天等語置辯。經查系爭契約為承攬房屋興建之法律關係，雙方於合約書第七條約定各期被告應給付之承攬報酬，是依民法第五百零五條第二項之規定，原告於已完成之工作部分，得請求被告給付各期報酬，本件原告於八十八年七月十六日業已完成地下室二層頂板ＲＣ工作，惟被告迄今仍未依約給付原告至第三期報酬時，原告得否拒絕自己之給付？被告得否因原告拒絕完成後續工作，而主張原告工程進度落後終止契約？按同時履行抗辯權，原則上適用於具有對價關係之雙方債務間，於自己有先為給付之義務之債務人，固不得主張同時履行抗辯權，惟他方當事人已為部分之給付時，依情形如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，此為民法第二百六十四條第二項所明定。系爭承攬房屋之興建契約，原告有先為給付即完成工作之義務，惟兩造既已明訂各期付款時點，意旨即在於讓原告得向被告請求完成各期工程之報酬，嗣原告始得憑前期已領得之報酬給付材料費及工資完成後期之工作，故當原告就已完成之各期工作得向被告請求承攬報酬，被告若就原告已完成部分之承攬報酬拒絕給付，且各期承攬報酬均在五十萬元至一百五十萬元之大額報酬，非屬蠅頭小額，解釋上應認為被告之拒絕給付有違誠信原則，是原告在被告未給付已完成部分之報酬前得拒絕施作後續之工作，為有理由。職故，被告以原告未進行工作致進度落後三十日曆天為由終止契約，尚非有據。
（四）依上，被告依合約書第二十五條第一項、第二款前段及後段約定，主張之上開各款終止理由，核屬無據，故被告所為之終止契約意思表示尚非合法。
六、至被告主張：原告未依合約書第七條規定附同額發票請款，付款條件尚未成就，被告無付款義務；若附同額發票請款並非請求給付工程款之停止條件者，被告至少亦得依民法第二百六十四條規定主張於原告未交付統一發票前得拒絕給付工程款云云。觀之卷附兩造簽訂之承攬工程合約書第七條「付款辦法」固約定：「乙方（按指原告）依左列各款逐期附同額發票請求，甲方（按指被告）以現金或即期支票支付」等語，惟按統一發票係供營業人銷售貨物或勞務與營業人或非營業人，並依統一發票使用辦法第四章第一節規定計算應納稅額時使用，旨在供納稅義務人向稅捐稽徵機關申報之用，統一發票使用辦法第七條規定甚明。本件兩造簽訂承攬契約，於定作人（被告）付款與承攬人（原告）時，性質上屬於原告銷售勞務與被告，故依法原告應開立統一發票與被告，以供自己保存據以計算稅額，並供被告扣抵或扣減稅額之用，惟此僅係雙方對於國家應負之公法上義務，性質上非屬私法上兩造間承攬契約之給付義務內容，故開立及交付統一發票此事與承攬契約中之給付義務間，並無任何對價關係可言，則被告自不得執此公法上義務與承攬契約中定作人給付承攬報酬之義務主張同時履行抗辯權。兩造簽訂之合約書第七條雖有「原告依左列各款逐期附同額發票請求，被告以現金或即期支票支付」之約定，此僅得認為係兩造約定原告請求付款之方式而已，本件承攬契約既為有效成立，無待原告開立發票請款始生效力，而與法律行為效力繫之於停止條件成就與否之情形迥異，是原告請款時依約提出發票，尚非被告所指之「停止條件」。
七、末查兩造簽訂之本件承攬工程契約為合法有效，並無被告所指無效或客觀給付不能情事，又被告主張撤銷及終止本件契約均非合法，被告亦不得執原告未提出發票而據以主張同時履行抗辯權等節，詳如前述，是本件承攬契約迄今仍為合法有效。而系爭承攬工程業已進行至地下室貳層頂板ＲＣ完成，則依系爭合約書第七條第一、二、三款之約定，被告乙○○依約應給付之工程款共計為四百萬元，被告丙○○○依約應給付之工程款共計為一千三百萬元無訛。另查原告雖曾於八十八年七月二十八日寄發存證信函予被告二人，通知被告二人於函到三日內分別給付承攬報酬四百萬元及一千三百萬元，被告二人於翌日（七月二十九日）收受送達，此有原告提出之存證信函一件（見原證三）及回執二紙（見原證五）附卷可憑；惟原告嗣於同年八月十一日再委託律師寄發函件與被告二人，其內再表明通知被告二人前來取回印章及付款，亦有該份函件在卷足稽，足見原告其後有再另訂期日，以供被告二人赴償承攬報酬之情，惟原告並未提出回執，故被告二人是否收受該份函件尚有未明之處。職故，仍應以本件起訴狀繕本送達至被告作為原告催告被告給付承攬報酬之意思表示，是被告二人應自起訴狀繕本送達翌日即八十八年十月三十一日起始負給付遲延之責任。
八、綜上所述，原告基於兩造間之承攬契約法律關係，訴請被告乙○○給付四百萬元，訴請被告丙○○○給付一千三百萬元，及各自八十八年十月三十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，核屬有據，應予准許。原告逾上開准許範圍外之利息請求，為無理由，應予駁回。
九、本件原告及被告分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。就原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，爰併予駁回。
十、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項後段，第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年二月十七日
民事第二庭法官林金吾右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年二月二十九日
書記官林碧華