裁判字號：臺灣高等法院88年上易字第4358號刑事判決
裁判日期：民國89年05月31日
裁判案由：背信
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上易字第四三五八號
上訴人即被告戊○○選任辯護人 葉文博
楊淑珍 上訴人即被告丁○○
甲○○共同選任辯護人 李文傑
林建鼎 右上訴人因背信案件，不服臺灣新竹地方法院八十六年度易字第一五九八號，中華民國八十八年八月五日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第六五四八號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
吳錦緞 、丁○○、甲○○均無罪。
事實
一、公訴意旨以：上訴人即被告戊○○係祭祀公業 吳合興 （以下簡稱 吳氏 祭祀公業）之原管理人，受全體派下員之委託，負責代為處理祭祀公業之事務。上訴人即被告丁○○係吳氏祭祀公業之派下員，與上訴人即被告甲○○係夫妻，甲○○係滋力企業有限公司（下稱滋力公司）、緯鵬企業有限公司（下稱緯鵬公司）之負責人，（滋力公司於八十二年間更名為緯鵬公司）均明知吳氏祭祀公業規約第三十三條規定，公業不動產出租契約之締結須經役員會之決議，且期間不得逾五年，另於同規約第三十四條規定，動產之出借，須經協議會決議，再同規約第三十七條規定，公業所有現金在五十元以上，則須寄存銀行或信用組合生息為該公業通常現金。戊○○與丁○○及案外人丙○○（三慈企業股份有限公司之負責人）係同房叔姪關係，戊○○於七十七年至八十三年擔任祭祀公業管理人期間，竟基於概括犯意，連續違背其任務，意圖為丙○○之不法利益，或與丁○○、甲○○所經營之滋力、緯鵬公司之不法利益，未經祭祀公業役員會、協議會之決議，擅將公業之不動產即坐落於新竹市○○段○○號土地暨民主段九五八、一○○三地號土地，分別自七十七年十二月一日、八十年八月一日起，出租與丁○○、滋力公司及三慈公司，租期各為二十年，租金分別為每坪按申報公告地價每年百分之三、百分之五計算，然卻於八十四年起承租人均未再繳納租金；另將祭祀公業所有現金新臺幣（下同）二千零五十二萬三千二百元，未取得任何擔保，出借予瑋鵬公司，所收取之還款支票九紙，亦均於八十五年十二月全遭退票，致生損害於吳合興祭祀公業之財產利益，認被告等涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌。
二、公訴人認被告等涉有前開犯行，無非以本件業經告訴人乙○○指述綦詳，被告三人對右揭租賃土地及借款之事實均坦承不諱，此外復有派下員名冊、祭祀公業規約、租賃契約書、支票及退票理由單據、租金收入清單等附卷可查。被告等均係該祭祀公業之派下成員或成員之配偶，豈有不知祭祀公業規約之理，況 吳錦段 係祭祀公業管理人，再土地出租一次簽定租期二十年之久，鉅額現金出借未提供抵押擔保，無不有違常理，故被告等應有圖利自己或他人之犯意為其論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為無罪之判決，最高法院七十六年度台上字第四九八六號著有判例足資參照。又刑法第三百四十二條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪。最高法院三十年上字第一二一○號判例可資參照。
四、本件分二部分敘述：
（一）出租土地部分：
１、被告吳錦緞辯稱伊並不知有前開吳氏祭祀公業規約，而被告吳錦緞於任職吳氏祭祀公業管理人期間，為辦理登記，曾於七十七年十月間十七日向新竹市政府申請調閱吳氏祭祀公業在主管機關中之檔案資料，經新竹市政府函稱該府改制升格後縣政府公文移交清冊中並無吳氏祭祀公業名稱，有該府七七府民禮字第四六二０八號函可稽。被告吳錦緞再於同年月十月二十四日向新竹縣政府申請調閱吳氏祭祀公業在主管機關中之檔案資料，該府亦函稱並無有關之文件檔案，亦有該府七七府民禮字第七九六二０號函可稽。嗣接任被告吳錦緞而為吳氏祭祀公業管理人之 吳章 與被告丁○○等人因請求撤銷吳氏祭祀公業派下員大會決議涉訟時，亦否認前開規約之真正。是並無任何証據足資証明前開規約為真正，及被告吳錦緞於出租前開土地時知悉前開規約係真正，而應依前開規約所定公業不動產出租契約之締結須經役員會之決議，且期間不得逾五年辦理，況吳氏祭祀公業實際亦無前開規約所定之役員會存在。
２、被告吳錦緞除出租前開土地外，尚於七十九年七月間將吳氏祭祀公業所有之新竹市○○段二０七四、二０七五號二筆建地共二五三平方公尺出租予黃思賢等四人，租期十年，每年租金二萬元有卷附租賃契約書可稽。前開土地公告地價為每平方公尺八千五百元，即租金僅約公告地價百分之一。另在被告吳錦緞實際管理吳氏祭祀公業前，前管理人 吳振生 亦以每年依申報地價百分之四計算之租金，於六十七年間將吳氏祭祀公業所有之新竹市○○段九六之
二、三、九七等三筆建地計一０五六平方公尺出租予新竹縣稅捐稽徵處，亦有土地租賃契約書可憑。是本件被告吳錦緞分別以每年申報地價百分之三、五之租金，將前開土地（地目為田）出租予被告丁○○等人，尚難逕認渠有何特別低於其他承租人而背信之意圖。況參照土地法第一百零五條、第九十七條所定租金不得逾申報地價年息百分之十之規定，被告吳錦緞前開出租土地租金數額亦難認其顯有背信之意圖。
３、前開土地原均係出租予佃農之三七五減租耕地，復中段五號租金為每年租榖七十三公斤；民主段一００三號租金為每年租榖一二四公斤；民主段九五八號租金為每年租榖二八二公斤，租金收入甚為微薄，有新竹市東區區公所函附之三七五租約相關資料可稽。嗣收回而出租予被告丁○○等人後，已收入
二、三百萬元租金，是尚難認被告吳錦緞此出租行為有損害吳氏祭祀公業之財產或利益。至於被告吳錦緞收回前開耕地時，雖亦支付大筆補償費予佃農 溫超雲 ，惟此僅係收回耕地之代價，不論耕地收回後係閑置或為其他利用，除非吳氏祭祀公業不願收回前開土地，否則無可避免需支出此筆代價。是尚不得將之併入收回後之出租收益計算，認被告吳錦緞有背信之舉。
（二）借予現金部分：
１、被告戊○○於擔任吳氏祭祀公業管理人期間，將公業現金借予丁○○、甲○○，甲○○簽發以緯鵬公司為發票人之支票九紙，金額共計二千零五十二萬三千二百元給吳氏祭祀公業以清償借款，嗣經退票等情，為被告戊○○、丁○○、甲○○所供承在卷。惟訊據被告吳錦緞、丁○○、甲○○均矢口否認有背信犯行，被告吳錦緞辯稱：伊與被告丁○○係叔姪關係，伊雖有借款予被告丁○○、甲○○夫婦，且渠等係以支票借款，未提出擔保，惟因渠等係派下員之一，且公司經營也不錯，為吳氏祭祀公業之收入才借錢給渠等；被告丁○○、甲○○則辯稱伊等係向被告吳錦緞個人借款，並不知被告吳錦緞所貸與金錢之來源，嗣被告吳錦緞於八十五年八月間將吳氏祭祀公業之財產辦理移交時，持被告甲○○所簽發用以償還被告吳錦緞欠款之支票要被告丁○○背書，方告知該九紙支票之款項係由吳氏祭祀公業所有之金錢轉貸（本金為一千六百九十七萬元，餘為利息）時始知前開金錢之來源，伊等因受鉅額倒債及承租吳氏祭祀公業土地欲興建廠房卻因其他派下員阻撓無法利用，遭受重大損失，致無力清償前開欠款。然目前瑋鵬公司尚正常營運，應可逐年償還欠款，對吳氏祭祀公業而言，並未造成任何損失云云。
２、被告丁○○為吳氏祭祀公業之派下員，而公業於七十年九月十四日寄發各房清理吳氏祭祀公業房親之通知，被告丁○○即為聯絡人，聯絡地址為被告吳錦緞遷出前之台南縣新營鎮前之新竹市○○街○○號（門牌整編前地址），有通知書及被告吳錦緞除戶戶籍謄本可稽。足見被告丁○○、甲○○對吳氏祭祀公業之事務應甚熟稔。被告吳錦緞於原審法院亦供稱七十八至八十三年間伊係開一家小雜貨店，靠領一百多萬元之退休金及雜貨店收入維生，被告丁○○係伊姪子，知道伊開小雜貨店，且生意不是很好，被告丁○○應有參與吳氏祭祀公業事務，負責聯絡的事情。而被告丁○○與戊○○係叔姪關係，戊○○之生活經濟情況，當為丁○○、甲○○所知悉。被告吳錦緞既僅靠領一百多萬元之退休金及雜貨店收入維生，如何能長期提供大量資金（單筆資金有高達七百五十萬、七百四十萬元，百萬以上有二十三筆）供被告丁○○、甲○○運用，且累積欠款達二千餘萬元？參以被告丁○○亦參與吳氏祭祀公業之事務，被告丁○○、甲○○當不可能不知資金來源。所稱不知資金係吳氏祭祀公業之財產，自無足採。另依被告吳錦緞所製作之吳氏祭祀公業財務收支報告表，其中列有酬勞費四百零九萬一千二百四十一元，足見被告吳錦緞主觀上有向吳氏祭祀公業收取管理報酬之意。雖此筆費用支出，嗣遭派下員以渠管理吳氏祭祀公業期間致吳氏祭祀公業財產受損而不予承認，向被告吳錦緞追索（吳氏祭祀公業八十六年十二月十四日派下員大會會議記錄參照），惟仍無礙於被告吳錦緞原先即以有償之意思管理吳氏祭祀公業，是渠應有善良管理人之注意義務。均合先說明。
３、本件借款金額甚鉅，且尚欠二千零五十二萬三千二百元，且並未有任何物之擔保等情，固屬實情，而依被告丁○○、甲○○於原審所提出之借款明細表所載，渠等所借款項百萬元以上者有二十餘筆，甚至有高達七百餘萬元者，然其借款情形為，七十八年度借款一千九百萬元，還款六百六十六萬二千八百八十元，利息二十一萬六千九百零四元；七十九年度借款一千零十三萬元，還款九百六十四萬三千六百六十四元，利息一百零五萬五千八百八十三元；八十年度五百九十萬元，還款六百三十六萬九千五百六十八元，利息一百零八萬五千二百六十一元；八十一年度借款一千七百十八萬元，還款一千七百七十九萬七千零十四元，利息八十九萬八千九百九十四元；八十二年度借款八百六十七萬元，還款一千一百四十萬九百八十八元，利息一百零八萬七千八百八十元；八十三年度四百八十四萬元，還款五百五萬十一萬八千九百二十元，利息二十七萬一千五百零四元。據此，自七十八年度起至八十三年度止之借款總金額為六千六百六十二萬元，而還款之總金額為五千七百三十九萬三千零三十四萬元，二者相減則尚積欠本金九百二十二萬六千九百六十六元，嗣後又未再向吳氏祭祀公業借款，則截至八十五年八月十五日止所結算積欠之本金及利息共計二千零五十二萬三千二百元，其中利息部分即佔一千一百二十九萬六千二百三十四元，尚超出本金部分二百餘萬元，倘若被告戊○○果係基於背信意圖借貸祭祀公業財產予被告丁○○、甲○○，當不致於會計收如此金額之利息。另依卷內被告丁○○、甲○○所提之被告戊○○親筆書寫之利息計算表所載，足見被告甲○○向吳氏祭祀公業調借現金，被告戊○○核對帳目時發現計算錯誤、短給七天、三十天不等之利息時，即鉅細縻遺地加以追討。又據被告戊○○所提出之吳合興祭祀公業收支一覽表所示，至八十年十二月三十一日止，滋力公司共繳付八十二萬二千七百五十元之利息。自八十一年一月一日起至八十五年八月十五日止，丁○○亦已給付六百四十一萬貳千八百元之利息。足見被告戊○○於擔任祭祀公業管理人期間，對於所借款項之利息計算，甚為計較，是論諸被告戊○○之行為，顯不具有背信圖利他人或損害祭祀公業財產之意圖。
４、綜上所述，被告戊○○將吳氏祭祀公業之現金借予被告丁○○、甲○○供滋力公司、緯鵬公司周轉，係始於七十八年間至八十三年間，期間有借有還，且亦計算利息，並無帳目不清之情形，堪認被告戊○○所辯係為增加公業收入而借予，可以採信，而依戊○○對利息之計較計算，亦堪認其有善盡管理人之注意義務，此外亦無任何證據足以證明其借款與丁○○、甲○○係為圖得丁○○、甲○○之不法利益，及故意為違背其管理人任務之處理，另亦無證據足以證明被告丁○○、甲○○關於本件借款係與戊○○共同基於戊○○違背對公業事務處理及圖謀其二人不法利益之犯意為之。至本件未提供擔保，縱有不妥，亦難執此及事後甲○○、丁○○因緯鵬公司營運不善，無法清償而推定被告等即係本於背信之犯意而為本件借款行為，被告等犯罪自屬不能證明。
五、綜上所述，原審認被告等就公訴意旨所指租賃公業土地部分，尚不能證明有背信之舉，固非無見。惟就借貸現金部分，則認被告等共同犯有刑法之背信罪，而予論罪科刑，自有未合，被告上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，對被告為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項第一段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國八十九年五月三十一日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官陳國文法官蔡國在右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官丁華平中華民國八十九年六月三日