臺灣高等法院91年度上更(一)字第813號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年上更(一)字第813號刑事判決

裁判日期：民國92年01月22日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更（一）字第八一三號
上訴人即被告甲○○男民選任辯護人 葉大慧 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院八十七年度訴字第二三七號，中華民國八十九年一月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十七年度偵字第二七七○號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○與中華民國船舶船長，共同違反中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區之規定，而航行至大陸地區，處有期徒刑貳月。又非法運輸第二級毒品，處有期徒刑柒年伍月。應執行有期徒刑柒年陸月。
扣案第二級毒品即安非他命肆包（驗餘淨重共計陸佰拾陸點陸公克）均沒收銷燬之。
事實
一、 張明傳 （原審判決確定）為中華民國船舶蘇澳籍漁船新凌波一一六號船長， 宋鵬 在為大副（原審判決確定）、甲○○為輪機長，基於共同之犯意，於民國八十七年七月二十六日十四時五十分許，向宜蘭縣警察局蘇澳分局南安漁港派出所報關出港後，未經主管機關許可，共同開船直接航行至大陸地區福建省松下港附近海域，於同年月二十七日十一時許到達。在大陸期間，甲○○獨自萌私運管制物品進口之犯意，向綽號「 阿明 」姓名年籍不詳之成年大陸人士，以人民幣三萬元（折合新台幣十二萬元）代價，使用信用卡刷卡，販入第二級毒品安非他命四包（毛重共六百五十公克），計劃走私返台。張明傳一行於同年八月八日二十時五分許進入蘇澳港時，宜蘭縣警察局蘇澳分局安檢人員據報上船檢查，初於駕駛艙中查獲三人分別購買之大陸地區物品中南海牌香煙等物（依其數額及項目，均非屬公告管制物品，詳如後述），再於該船左舷處查獲甲○○所購甲類管制進口物品第二級毒品安非他命一包，左前甲板上之一塊木板下查獲另一包安非他命，後方睡艙左側之出入門門縫內查獲二包安非他命，共計四包（驗餘分別淨重為一一七．三九公克、一六七．五○公克、一四八．六三公克、一八三．○八公克，共計淨重六百十六點六○公克）。
二、案經宜蘭縣警察局蘇澳分局報請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認以中國信託信用卡，在大陸地區購買安非他命四包，並將之私運進口等情，但矢口否認有不法犯行，辯稱：伊係隨船到大陸遊玩，在大陸人『阿明』之兜售下，臨時起意購入安非他命，為自己吸用而持有，而大陸仍屬我國領土，在大陸地區犯罪，應受我國法律處罰，則其購買安非他命之行為在大陸地區已完成，應僅成立持有毒品罪，不應成立走私或運輸毒品罪云云。
二、經查：㈠右揭事實，除據被告自白私運安非他命進口外，並經第一審共同被告張明傳、宋
鵬在供述綦詳，復有漁船進出港申請書、宜蘭漁船進出港登記簿、機漁船進出港檢查表各一紙在卷可稽。而被告販入毛重達六百五十公克之安非他命四包之事實，有查獲扣案之四包結晶物可證，經送驗定結果，確係第二級毒品「甲基安非他命」，此有內政部警政署刑事警察局八十七年八月二十六日刑鑑字第五九八一一號鑑驗通知書及行政院衛生署藥物食品檢驗局八十七年十二月七日藥檢壹字第八七二一七一號檢驗成績書各一紙附卷可憑（見偵卷第一一○頁、原審卷第一五四頁）。本院更㈠審再將扣案物品送法務部調查局鑑定，亦認送驗結晶物四包為甲基安非他命，分別淨重為一一七．三九公克、一六七．五○公克、一四八．六三
公克、一八三．○八公克，有該局九十一年十一月二十七日調科壹字第○九一○○七○九五一○號檢驗通知書在卷可稽。
㈡第一審共同被告張明傳於警訊中即供證：「（你們於何時何地出港？除你以外還
有那些人？出港目的為何？）我們於八十七年七月二十六日十四時五十分由蘇澳南安漁港所申請出港三十天，隨船出港有我本人及『輪機長甲○○』、大副宋鵬在等三人（如漁船進出港申請書），另載大陸漁工四十五名回大陸福建省松下港，並於八十七年八月七日下午十五時許，載運二十六名大陸漁工出港。」「船員甲○○擔任輪機長，已隨漁船出差三趟．．。」、「（船的航行誰負責？）是我負責的，我累的時候他們有幫我開船．．他們兩個人知道我的船要開往大陸。」（見偵卷第十八頁反面、第十九頁、原審卷第二七五頁）；第一審共同被告宋鵬在於原審亦供稱：「（甲○○從事工作？）輪機長」（見原審聲羈卷第八頁最後
一、二行）；即被告於原審中亦供承：「我也知道要開往大陸地區。我有幫忙開船．．。」（原審卷第二七六頁），足見被告早知船舶將航行大陸地區，與張、宋二人有共同犯意聯絡，且幫忙開船，有行為之分擔。
㈢自大陸地區私運物品進入台灣地區，以私運物品進口論，適用本條例規定處斷，
懲治走私條例第十二條定有明文，被告在大陸地區購入毒品，攜之進入台灣，自應成立走私罪。另運輸毒品不以為他人運輸為限，為自己運輸毒品，依實務一向見解，仍應成立運輸毒品罪。被告自大陸地區持有毒品進口來台，當然成立走私及運輸毒品罪。
綜合以上，被告所辯，為事後卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定，應依法論科。
三、按安非他命為懲治走私條例公告管制物品所列甲類管制進出口物品，如自大陸地區私運進入台灣地區，以私運物品進口論，懲治走私條例第十二條定有明文。核被告所為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條第一項之規定，應依同條例第八十條第一項前段予以處罰，懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪及毒品危害防制條例第四條第二項運輸第二級毒品罪。被告雖非船舶所有人、營運人或船長，但其與宋鵬在及船長張明傳間有犯意聯絡與行為分擔，依刑法第三十一條第一項規定，仍應以共同正犯論。檢察官論罪法條雖未論及違反兩岸關係刑罰條文，因此部分之犯罪事實業於起訴書中載明，自得一併審究。又被告所犯走私及運輸第二級毒品罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從較重之運輸第二級毒品罪處斷。再被告自承其係臨時起意購毒（見偵卷第十六頁），是其違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條第一項規定部分，與運輸第二級毒品罪，犯意各別，應併合處罰。
四、原審論處被告罪刑本非無見，惟被告僅有販入安非他命之行為，然並無積極證據足以證明其意圖營利而販入，原審遽論以販賣毒品罪，尚嫌速斷。被告上訴意旨否認犯罪固無足取，但原判決既有可議，仍應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。扣案如事實欄所示第二級毒品即安非他命，為違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項宣告沒收銷燬之。
五、公訴意旨另以：被告尚私運大陸物品「中南海香煙」一百四十五包六百元、「桂林西瓜箱」二十四瓶二百四十元、「片仔廣珍珠膏」十二瓶一百八十元、蒜頭二十三公斤六百五十八元、雲南白藥六瓶四十八元、白鳳丸十四顆一百四十元、紅雙喜香煙一包二十元之管制物品進口。被告復基於販賣犯意，於右揭時地販入安非他命。因認被告另犯懲治走私條例第二條第一項及毒品危害防制條例第四條第二項販毒罪嫌云云。按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院四十年台上字第八十六號、七十六年度台上字第四九八號分別著有判例可資參照。訊據被告堅決否認販賣安非他命，辯稱購入安非他命，純係作為自己吸用云云。經查，被告自警訊初時迄本院審理中，均表明係為自己吸食而購入安非他命，前後供述一貫，質之第一審共同被告張明傳、宋鵬在亦不知被告購入安非他命，而本件檢察官起訴被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌，並未指明係犯運輸或販賣毒品罪名，雖事實中敘及基於走私販賣犯意，惟檢察官迄未說明被告有何意圖營利之事實並提出證據，未盡舉證責任，原審徒以被告購買大量安非他命非為圖利為何等推測臆斷之詞為被告論罪之依據，殊乏實據。此外，本院經積極查證，復查無其他證據足以證明被告有販賣安非他命犯行，此部分不能證明被告犯罪，惟與前開論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，自不另為無罪諭知。至檢察官起訴被告私運進口大陸物品「中南海香煙」一百四十五包，完稅後價格為六百元、「桂林西瓜霜」二十四瓶，為二百四十元、「片仔廣珍珠膏」十二瓶，為一百八十元，蒜頭二十三公斤為六百五十八元、雲南白藥六瓶為四十八元、白鳳丸十四顆為一百四十元、紅雙喜香煙一包為二十元，有財政部基隆關稅局八十七年十月十四日基普緝字第八七一○九三八三號函及財政部關稅總局八十七年九月二十三日台總局驗字第八七一○七三六八號函可參。其並未逾公告數額，非懲治走私條例公告管制物品及其數額中所規範之管制進出口物品，此部分尚不構成懲治走私條例第二條第一項之犯罪，檢察官既以實質上一罪起訴，亦不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、懲治走私條例第二條第一項、第十二條、第十一條、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條第一項、第八十條第一項前段、刑法第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項、第五十五條、第五十一條第五款、罰金罰鍰提高標準條條例第一條前段，判決如
主文。本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國九十二年一月二十二日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官蘇素娥法官楊貴雄右正本證明與原本無異。
運輸毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
關於臺灣地區與大陸地區人民關係條例部分，不得上訴。
書記官林淑貞中華民國九十二年一月二十三日附錄：本判決諭罪科刑法條全文臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條第一項：
中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項：
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工
具駕駛人違反第二十八條第一項規定航行至大陸地區者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以上一千五百萬元以下罰金。但航行至大陸地區行為係出於船長或機長或其他運輸工具駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。
懲治走私條例第二條第一項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。