裁判字號：臺灣臺南地方法院92年訴字第1162號刑事判決
裁判日期：民國93年08月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決九十二年度訴字第一一六二號
公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○
丁○○共同選任辯護人于志良被告甲○○選任辯護人 林樹根
洪茂松 邱麗妃 右列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第九四六八號)，本院判決如左：
主文乙○○共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年。
丁○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑拾年。
甲○○共同意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期內付保護管束。
事實
一、乙○○於民國八十九年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於八十九年十二月二十六日經本院以八十九年度營簡字第三八三號判處有期徒刑三月，並於九十年五月二日易科罰金執行完畢。詎乙○○仍不知悔改，與友人丁○○共同基於販賣第三級毒品愷他命（Ｋ他命）以營利之犯意聯絡，於九十二年四月十七日晚上八時許，由丁○○駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車搭載乙○○，共同前往臺南縣永康市「光速ＰＵＢ」店前，到達後，乙○○下車與事先約定交易之某不詳姓名、年籍之成年男子以新臺幣（下同）二萬七千元之代價購入毒品愷他命三百顆後，再交由丁○○保管。嗣於翌日（十八日）再由丁○○駕駛自用小客車搭載乙○○，於晚上八時許，至臺南縣下營鄉與甲○○會合（按甲○○與乙○○、丁○○會合之前，對於乙○○、丁○○二人以販賣愷他命以營利之故意買入愷他命等情，事先並不知情），而甲○○在臺南縣下營鄉搭乘丁○○所駕駛之自小客車後，甫上車時，即基於意圖販賣而持有愷他命之犯意，與乙○○、丁○○二人約定由甲○○提供背包置放持有上開愷他命，而由丁○○、乙○○至桃園時下車尋找買主。嗣後三人連夜自臺南縣新營交流道一路驅車北上直往桃園市，欲以每顆愷他命二百元之價格出售予桃園市○○路「獅子王ＰＵＢ」舞廳內之不特定之客人。繼甲○○、乙○○、丁○○三人於抵達目的地下車後，由甲○○揹背包（內裝愷他命三百顆）先行離開，乙○○、丁○○二人（尋找買主）就近跟隨，在桃園市○○路與和平路口，經現場查訪之警方便服巡邏人員發覺甲○○行跡可疑後，經出示證件趨前盤查，當場在甲○○身上之背包內扣得愷他命三百顆（分裝成十二包、共毛重六六點五公克），進而查獲丁○○、 姜亦良 等人，而查悉上情。
二、案經桃園縣警察局桃園分局報由臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、【關於被告乙○○、丁○○、甲○○三人以遭刑求為由，辯稱警訊筆錄無證據能力之部分】訊據被告乙○○、丁○○、甲○○三人皆矢口否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱：伊等人雖於警察局受訊當時並未遭到警員刑求，惟伊三人皆是在路邊為警逮捕時遭警員毆打，嗣後再經解送派出所製作筆錄，因伊三人怕再被警察毆打，所以在警訊時才自承販賣三百顆愷他命，警訊筆錄所載自白販賣第三級毒品愷他命部分，皆是警察叫伊三人如此說的，伊三人於警訊時之自白皆非出於任意性，因此伊三人於警訊時所作之警訊筆錄不能作為證據，應不具證據能力云云。惟查：
㈠、被告乙○○、丁○○、甲○○三人於偵查中及本院九十三年二月十七日審理時，被告乙○○辯稱：因伊於警員受訊時，怕被警員打，所有有關愷他命之買賣過程都是至自己編的，而於檢察官訊問時，因伊未睡覺，人很累，所以隨便回答云云；被告丁○○亦辯稱：伊於警訊所言皆不實在，因伊怕被警察打才如此說云云；被告甲○○亦曾辯稱：伊在警訊時所言不實，伊只是開玩笑的說要賣，扣案愷他命三百顆是伊三人自己要吃的云云。惟被告乙○○、丁○○、甲○○三人於九十二年四月十八日晚上十一時許，經警查獲本案訊問後，並於九十二年四月十九日立即解送內勤檢察官訊問，經檢察官提示警訊筆錄後，被告乙○○、丁○○均一致供稱伊二人於警訊所供實在等語，且被告三人均未提及曾遭刑求之事，而於檢察官對被告三人命具保後，於九十二年六月十一日再次傳訊被告三人時，始辯稱警訊所供係遭刑求云云，惟被告乙○○、甲○○等人亦供承並未驗傷等語（見臺灣桃園地方法院九十二年度偵字第七五九四號卷第四一頁、四二頁背面），足認被告三人在警訊時所供確出於自由意志，否則在九十二年四月十九日檢察官訊問時，當已脫離警員之限制身體自由，仍未供及曾遭刑求之事，甚至檢察官於九十二年六月十一日再次傳訊時，雖提出刑求抗辯，惟亦自承未曾驗傷，此皆與常理不合，被告三人是否真遭刑求，已屬可疑。
㈡、證人即查獲本案之警員 張榮祥 證述：伊當時看到被告乙○○、丁○○、甲○○三人在場，甲○○揹背包先離開，行跡可疑，伊憑直覺上前盤查，並出示證件，之後發現他身上有愷他命三百顆，數量龐大，便加以盤問，他回答說毒品是丁○○的，伊就問在鄰近的丁○○，丁○○說毒品是乙○○的，伊就和同事 黃志盛 呼叫巡邏網將被告三人一起帶回派出所處理，在查獲本案之現場及警訊過程中，伊等人都沒有打被告，而警訊的內容都是被告他們自己說的，有錄影帶及錄音帶可證明等語（見臺南地方法院檢察署九十二年偵字第九四六八號卷第二十頁），核與證人亦為本案查獲警員黃志盛證稱：警訊中伊並未打甲○○，伊問甲○○大量愷他命要做什麼用，甲○○說是要等機會賣給人家，警訊筆錄都是甲○○自己說的等語（見上開偵字九四六八號卷第二一頁）相符，亦足認被告甲○○係本案首先被查獲者，其於現場即已供承：毒品係丁○○交給伊的等語，繼而警員再盤查丁○○，丁○○又供承：毒品係乙○○交給伊的等語，參以甲○○、丁○○之事後供詞及上開證人所證，就查獲毒品來源係被告乙○○所出資購買再交給被告丁○○保管，案發之日再交給被告甲○○置放於所揹背包內等情觀之，被告甲○○、丁○○二人上開所供顯係意圖將責任儘速撇清，而非將罪責一力獨攬，若於警訊果真遭刑求，筆錄內所載應是自承對己不利之事實，何以反是極力撇清責任，是亦足認查獲之員警應無刑求被告三人之情事。
㈢、本院於九十三年二月十七日審理時，被告乙○○雖辯稱：在路邊被抓時，伊告訴警員查獲之愷他命都是自己要施用的，警員就打伊之胸部及胯下，伊身體這些部位都沒受傷，二位警員都有出手打伊云云；被告丁○○亦辯稱：警察抓到後就一直打伊三人，有二個員警出手毆打，伊之臉部、胸部被打，但都沒受傷、瘀傷，警察徒手打伊，伊三人都被警察打，被打的地點是在超商的旁邊云云。惟被告乙○○自承：伊之身體並未受傷，也未至醫院驗傷等語；被告丁○○亦自承：伊都未受傷、亦無瘀傷等語；被告甲○○亦供承：伊三人皆被警員打，警員係打伊之臉部，惟伊臉部沒有受傷及流血等語（均詳見本院九十三年二月十七日審判筆錄）。參以被告乙○○、丁○○、甲○○所述之情節，係謂被告等人為警逮捕時，遭二名員警同時針對臉部、胸部，甚至胯下等人身最脆弱之處加以毆打云云，設若所供非虛，何以被告三人卻無任何人受傷，殊屬不可思議，況被告三人均未經羈押，於檢察官訊問後，均未經限制其身體自由，而被告等人既自稱於警訊時怕被警員打所以才依警員所述為上開自白，顯見警員之毆打之強度必屬非常激烈，以致被告等人擔心再遭受同等甚至更加激烈之毆打，而若其等三人果均經警刑求致受訊時仍會害怕之程度，何以其等經檢察官命具保釋回後，均未至醫院驗傷，又何以其等身上各部位均無任何傷勢，顯見被告三人於遭警逮捕時，並未遭受刑求，要可認定。
㈣、綜上，互核被告被告乙○○、丁○○、甲○○等人之供詞，及查獲本案之警員張榮祥、黃志盛之證詞及相關情況證據，足認被告乙○○、丁○○、甲○○等人經警逮捕時，並未遭到警員毆打，而於警訊之自白，更屬自由意志下之陳述，被告乙○○、丁○○、甲○○等人於警訊之自白任意性部分，並無任何瑕疵，是被告乙○○、丁○○、甲○○三人於警訊時之自白因具任意性，其三人之警訊筆錄自具有證據能力，被告三人上開刑求抗辯，顯屬臨訟圖卸之詞，不足採信。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二分別定有明文。是本件共同被告間就其他被告之犯行所為之供述，如為於檢察官偵查中所供或於司法警察調查中有上開所謂「較可信之特別情況」，自亦具有證據能力。查被告三人係經當場逮捕後直接解送桃園縣警察局桃園分局景福派出所訊問，隔日再解送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查訊問，其等三人於此過程中人身自由均受到限制，因此串證之可能性較低，且被告三人於警訊所供之情節又大致相符，此亦為被告三人於為警逮捕後至檢察官第一次偵查中之供詞，具有特別可信之情況，揆諸前開規定，共同被告乙○○、丁○○、甲○○彼此間之警訊筆錄，即使為不利其他被告之供詞，自亦具有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告乙○○、丁○○共同販賣第三級毒品愷他命部分：
㈠、【被告乙○○確與告丁○○共同基於意圖販賣愷他命以營利之犯意聯絡，且由被告乙○○出資以二萬七千元之代價販入毒品愷他命三百顆】：
訊據被告乙○○固不否認曾於上開時、地，以二萬七千元之代價購入毒品愷他命三百顆後，再由被告丁○○駕駛自用小客車搭載伊及被告甲○○，連夜自臺南縣一路驅車北上直往桃園縣等情，惟辯稱：上開三百顆愷他命是由伊出資購買，欲供伊及丁○○及甲○○等人於桃園市玩樂之時施用，並非用以販售營利云云。惟查，被告乙○○基於意圖販賣愷他命以營利之犯意，且以二萬七千元之代價販入毒品愷他命三百顆之犯行部分，有以下證據可證：
１、被告乙○○於警訊時及檢察官偵查中之自白：伊購買三百顆愷他命是想要賺錢，伊與甲○○、丁○○等三人想要將所購買之三百顆愷他命帶至桃園市○○路○○○號獅子王ＰＵＢ內，以每顆二百元之代價，販售給獅子王ＰＵＢ內之舞客以圖利，並由伊等三人分別詢問舞客是否需要愷他命的方式來販售，販賣所得，扣掉本錢後，大部分是由伊所得，甲○○、丁○○二人可分得少部分，但是還未將愷他命賣給別人就被警方查獲了等語（見臺灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第七五九四號卷第二一頁背面）；伊於警訊筆錄所言實在，伊等人是要在ＰＵＢ時，看是否有人來買。伊自己沒有吃愷他命，伊等人打算把愷他命放在桌上，吸引別人來買等語（見上開偵字第七五九四號卷第三二頁），互核被告乙○○於上開警訊時所供及移送檢察官偵查時所供均屬一致，是被告乙○○此部分之自白應可採信。
２、共同被告丁○○於警訊時及檢察官偵查中供稱：是乙○○要帶三百顆愷他命至桃園市○○路獅子王舞廳內販售給舞客，乙○○有告知伊，每顆愷他命欲賣二百元，乙○○取得大部分所得，而乙○○有說要補貼伊一、二千元車馬費，伊及甲○○皆有參與，但伊沒有答應乙○○要幫他販售等語（見上開偵字第七五九四號卷第十六頁背面）；警訊筆錄實在，伊知道乙○○有意思要賣等語（見上開偵字第七五九四號卷第三二頁背面），亦與被告乙○○之上開自白相符。
３、共同被告甲○○於警訊時之供詞：伊三人從台南北上，在車上時，路途中言明由伊揹包包放置愷他命，而由丁○○、乙○○負責去找買主等語（見上開偵字第七五九四號卷第十一頁背面），亦核與甲○○之辯護人於九十三年二月五日本院審理中所提之辯護狀稱：「在快到桃園市獅子王ＰＵＢ之前，在聊天中，乙○○表示他有帶愷他命，待會兒三人一起去跳舞，順便找看看有沒有人要購買等語；接著丁○○表示只有甲○○帶背包，等一下下車，東西就放在甲○○的背包等語，甲○○立即向乙○○表示：你要賣，是你的事，我不參與，頂多是背包借你放東西而已。」等語相符，且被告甲○○本人亦未就其辯護人此部分之辯護有相反之供述，足認被告甲○○亦視其辯護人上開所辯視為自己之供述，且經核亦與被告乙○○之上開自白相符。
４、證人即查獲本案之警員張榮祥證述：伊當時看到被告乙○○、丁○○、甲○○三人在場，甲○○揹背包先離開，行跡可疑，伊憑直覺上前盤查，並出示證件，之後發現他身上有愷他命三百顆，數量龐大，便加以盤問，他回答說毒品是丁○○的，伊就問在鄰近的丁○○，丁○○說毒品是乙○○的，伊就和同事黃志盛呼叫巡邏網將被告三人一起帶回派出所處理，在查獲本案之現場及警訊過程中，伊等人都沒有打被告，而警訊的內容都是被告他們自己說的，有錄影帶及錄音帶可證明等語（見臺南地方法院檢察署九十二年偵字第九四六八號卷第二十頁），核與證人亦為本案查獲警員黃志盛證稱：警訊中伊並未打甲○○，伊問甲○○大量愷他命要做什麼用，甲○○說是要等機會賣給人家，警訊筆錄都是甲○○自己說的等語（見上開偵字第九四六八號卷第二一頁）相符，亦足認被告甲○○係本案首先被查獲者，其於現場即已供承：毒品係丁○○交給伊的等語，而警員再盤查被告丁○○，被告丁○○又供承：毒品係乙○○交給伊的等語，上開證人所證亦與被告三人上開所供之情節大致相符。
５、被告乙○○有販賣愷他命以營利之意圖：參以被告乙○○於上開警訊中供稱：伊以二萬七千元之代價販入三百顆愷他命等語，平均一顆愷他命之單價即為九十元，而其亦供承欲以一顆愷他命二百元之代出售等語，平均一顆愷他命即獲利一百十元，獲利高達一倍以上，可謂暴利之買賣，參以近來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民，再三宣導教民眾遠離毒品，為達到禁絕毒品之目的，對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品係重罪，將毒品隨身攜帶而行或向他人購買毒品，過程具高度遭他人舉報或為警當場查獲之危險性，衡情，吸食毒品者，若無利可圖，當不致輕易將毒品轉贈或平價供應他人，否則無異增加自己購買毒品之負擔且徒然提高遭警查獲之風險，是本件被告乙○○所辯欲無償提供被告丁○○、甲○○施用云云，亦屬飾卸之詞，其販入上開毒品攜至桃園市，顯有營利之意圖，至為明確。
６、被告乙○○雖辯稱：查獲之三百顆愷他命係伊及丁○○、甲○○三人要施用，伊係免費提供被告丁○○、甲○○二人施用云云；被告丁○○亦於本院九十三年六月八日審判程序時證稱：乙○○說看伊要食用多少顆就自己拿，伊預計一人一個晚上服用一、二十顆云云（見本院九十三年六月八日審判筆錄）。然查，以被告乙○○所自承欲以一顆愷他命二百元之代價出售等語，平均一顆愷他命即獲利一百十元，獲利達一倍以上之暴利觀之，被告乙○○是否真欲無償提供予被告丁○○、甲○○施用，已屬可疑，參以被告乙○○自九十二年四月十七出資購入再交由丁○○保管，而於隔夜與被告甲○○會合北上，以臺南縣至桃園縣之遙遠距離觀之，至九十二年四月十八日二十三時四十分許為警查獲時，被告乙○○所販入之三百顆愷他命竟仍原封不動，被告三人未曾施用一顆，顯與被告丁○○所證一人一晚施用一、二十顆等情有悖，是被告乙○○所辯此三百顆愷他命係欲提供伊三人於旅途中及ＰＵＢ中施用云云，是否屬實，已屬可疑，參以扣案之愷他命高達三百顆之多，鮮有吸毒者一次購入如此鉅量之毒品供已於數天中分次施用，故被告乙○○此部分所辯，亦顯不合理，而無可採。
７、查扣案三百顆愷他命經送行政院衛生署管制藥品管理局以氣相層析譜儀法檢驗結果，檢出「Ｋｅｔａｍｉｎｅ、Ｅｔｈｅｎｚａｍｉｄｅ、Ｃａｆｆｅｉｎｅ，及Ａｃｅｔａｍｉｎｏｐｈｅｎ成分」，有行政院衛生署管制藥品管理局九十二年七月十七日管檢字第○九二○○○五一○九號檢驗成績書一紙在卷可稽（見上開偵字第七五九四號卷第四八頁），足認被告乙○○所販入之物確屬毒品愷他命無訛。
８、綜上、被告三人於警訊所供及移送檢察官偵查時之供詞，並查獲之員警於檢察官偵查中之證詞均互核相符，且有扣案如上所示之愷他命三百顆可資佐證，是足認被告乙○○有和被告丁○○基於共同意圖販賣愷他命以營利之犯意，且亦由乙○○出資販入三百顆愷他命北上找尋買主等情屬實。
㈡、【被告丁○○確與被告乙○○有共同意圖販賣愷他命以營利之犯意聯絡】：訊據被告丁○○固不否認曾於上開時、地，由乙○○以二萬七千元之代價購入毒品愷他命三百顆後，再由伊駕駛自用小客車搭載乙○○、甲○○，連夜自臺南縣一路驅車北上直往桃園縣等情，惟辯稱：上開三百顆愷他命是由乙○○出資購買，欲供伊及丁○○、甲○○三人於桃園市玩樂之時施用，並非用以販售營利云云。惟查，被告丁○○確與被告乙○○有共同意圖販賣愷他命以營利之犯意聯絡，且於九十二年四月十七日，駕駛自用小客車搭載被告乙○○，共同前往臺南縣永康市「光速ＰＵＢ」店前，由被告乙○○以二萬七千元購入毒品愷他命三百顆後，再交由被告丁○○保管，嗣於翌日（十八日）再由被告丁○○駕駛自用小客車搭載被告乙○○、甲○○等人北上桃園市尋找買主等情，有以下證據可證：
１、被告丁○○於警訊時及檢察官偵查中之自白：伊於九十二年四月十七日二十時許，開車載乙○○至臺南縣永康鄉之某條巷子內拿東西，於九十二年四月十八日開車載乙○○及甲○○至桃園時，乙○○親手將三百顆愷他命交給伊，並親口告訴伊，三百顆愷他命是他所有，於伊駕駛之Ｃ７－６８１９號自小客車上，由伊親手將三百顆愷他命交予甲○○保管，是乙○○叫伊交予甲○○的等語（見上開偵字第七五九四號卷第十六頁）；是乙○○要帶三百顆愷他命，至桃園市○○路獅子王舞廳內販售給舞廳內舞客，乙○○有告知伊，每顆愷他命欲賣二百元，乙○○取得大部分所得，而乙○○有說要補貼伊一、二千元車馬費，伊及甲○○皆有參與，但伊沒有答應乙○○要幫他販售等語（見上開偵字第七五九四號卷第十六頁背面）；警訊筆錄實在，伊知道乙○○有意思要賣等語（見上開偵字第七五九四號卷第三二頁背面）。
２、共同被告乙○○於警訊時及檢察官偵查中之供詞：伊購買三百顆愷他命是想要賺錢，伊與甲○○、丁○○等三人想要將所購買之三百顆愷他命帶至桃園市○○路○○○號獅子王ＰＵＢ內，以每顆二百元之代價，販售給獅子王ＰＵＢ內之舞客以圖利，並由伊等三人分別詢問舞客，是否需要愷他命的方式來販售，販賣所得，扣掉本錢後，大部分是伊所得，甲○○、丁○○二人可得少部分，但是還沒將愷他命賣給別人就被警方查獲等語（見上開偵字第七五九四號卷第二一頁背面）；伊於警訊筆錄所言實在，伊等人是要在ＰＵＢ時，看是否有人來買，伊自己沒有吃愷他命，伊等人打算把愷他命放在桌上，吸引別人來買等語（見上開偵字第七五九四號卷第三二頁）。
３、共同被告甲○○於警訊時之供詞：伊三人從臺南縣北上，在車上時，約定由伊揹包包放置愷他命，而由丁○○、乙○○負責去找買主等語（見上開偵字第七五九四號卷第十一頁背面）。
４、另被告丁○○於本院九十三年六月八日審判程序時，亦供承：三百顆愷他命確是伊於九十二年四月十七日開車載乙○○去購買，伊於乙○○購買時，即打算於隔日再攜往桃園市，而當日購買愷他命後，即由伊保管，再於翌日（即十八日）由伊開車載乙○○、甲○○攜帶所購買之愷他命前往桃園等語（見本院九十三年八日審判筆錄），亦足認被告丁○○自始即和被告乙○○共同前往購買愷他命，且欲共同攜往桃園市，而參以被告乙○○所購買之愷他命達三百顆之多，而被告丁○○亦加以保管數量如此龐大之毒品，而被告丁○○亦供承其之前曾買二、三千元（以一顆愷他命一百元至二百元計算，亦有一、二十顆之多），是被告丁○○辯稱其不知所保管之愷他命有三百顆之多，顯屬飾卸之詞。
５、證人即查獲本案之警員張榮祥證述：伊當時看到被告乙○○、丁○○、甲○○三人在現場，甲○○揹背包先離開，行跡可疑，伊憑直覺上前盤查，並出示證件，之後發現他身上有愷他命三百顆，數量龐大，便加以盤問，他回答說毒品是丁○○的，伊就問在鄰近的丁○○，丁○○說毒品是乙○○的，伊就和同事黃志盛呼叫巡邏網將被告三人一起帶回派出所處理，在查獲本案之現場及警訊過程中，伊等人都沒有打被告，而警訊的內容都是被告他們自己說的，有錄影帶及錄音帶可證明等語（見臺南地方法院檢察署九十二年偵字第九四六八號卷第二十頁），核與證人亦為本案查獲警員黃志盛證稱：警訊中伊並未打甲○○，伊問甲○○大量愷他命要做什麼用，甲○○說是要等機會賣給人家，警訊筆錄都是甲○○自己說的等語（見上開偵字九四六八號卷第二一頁）相符，亦足認被告甲○○係本案首先被查獲者，其於現場即已供承：毒品係丁○○交給伊的等語，而警員再盤查丁○○，丁○○又供承：毒品係乙○○交給伊的等語，參以上開證人所證亦與被告三人上開所供之情節大致相符。
５、綜上所查，被告三人於警訊所供，及警方移送檢察官偵查中之供詞，均互核相符，且有扣案如上所示之愷他命三百顆可資佐證，是足認被告丁○○確與被告乙○○有共同意圖販賣愷他命以營利之犯意聯絡無疑。
㈢、至被告乙○○、丁○○、甲○○三人嗣後於檢察官偵查中及本院審理中所翻異警訊所供之詞，經核與本院調查之上開事實不相符合，均屬事後圖卸之詞，顯不足採，被告乙○○、丁○○之辯護人於九十三年二月六日具狀請求測謊一事，因被告三人於上開警訊及偵查中之供詞互核一致，就此部分，核無再進行測謊之必要。另被告乙○○、丁○○之辯護人於九十三年三月二日所提之刑事請求調查證據狀稱：當時被告三人北上時，車上尚有 黃欣怡 、 陳麗如 二人，請求以證人身分傳訊黃欣怡、陳麗如二人云云，惟查上開調查證據狀所稱黃欣怡、陳麗如二人，不但於警方查獲本案時未曾發現，且於被告三人於警訊時、偵查中，乃至本院準備程序、第一、二次審判期間，被告三人及辯護人均未曾提及上開二人曾與被告三人共同搭車北上，可見該二人並未隨同被告三人搭車北上，或縱使曾隨同搭車北上，惟被告乙○○、丁○○之販賣毒品犯行已甚明確，證人黃欣怡、陳麗如即無傳訊之必要。又被告乙○○、丁○○之辯護人亦聲請傳喚證人 周俞序 、 洪志平 、 溫俊偉 、 曾敏郎 等人，以證被告乙○○、丁○○所購之三百顆愷他命確是用以請朋友施用，而非欲販售圖利云云。惟被告乙○○、丁○○販賣第三級毒品愷他命之犯行已甚明確，即使傳喚上開證人，亦與本件被告乙○○、丁○○二人購入三百顆愷他命且北上與找買主等之犯行無直接關聯性，而無傳喚之必要，是經核辯護人於九十三年三月二日具狀提出調查此部分之證據，核屬無調查之必要（刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第二款、第三款規定參照），亦併此敘明。
㈣、綜上所述，被告乙○○、丁○○販賣第三級毒品愷他命之犯行已臻明確，應予依法論科。
㈤、按愷他命業經列入毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之第三級毒品，禁止製造、販賣、運輸，毒品危害防制條例第二條第二項第三款、第四條第三項分別定有明文。又按販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件，祇須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，犯罪即為完成（最高法院九十二年度台上字第九七二號判決參照）。茲被告乙○○、丁○○共同意圖營利販入愷他命，核其二人所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪。被告乙○○、丁○○二人販入毒品後持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○、丁○○二人就上揭販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。查被告乙○○於八十九年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於八十九年十二月二十六日經本院以八十九年營簡字第三八三號判處有期徒刑三月，並於九十年五月二日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可按。其前受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。爰審酌被告乙○○、丁○○二人犯罪之動機、目的，乙○○、丁○○販賣毒品對人身健康及社會治安之影響程度甚鉅，惟尚未將所販入之毒品愷他命賣出，犯後雖於警訊及檢察官初訊時雖坦承犯行，惟於檢察官嗣後之訊問及本院審理中一再飾詞狡辯，毫無悔意，而販賣第三級毒品罪之法定刑為五年以上有期徒刑，公訴人於論告時亦請求本院量處本罪法定刑中度以上之刑度（即求處有期徒刑十年以上）等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。
二、被告甲○○意圖販賣而持有第三級毒品愷他命部分：訊據被告甲○○固不否認曾提供背包予被告乙○○、丁○○二人放置三百顆愷他命，惟矢口否認有何意圖販賣而持有愷他命之犯行，辯稱：伊僅係基於幫助之犯意，單純提供背包予被告乙○○、丁○○放置愷他命，被告乙○○雖曾表示要到桃園市獅子王ＰＵＢ內跳舞時，順便找看看有沒有人要購買，惟伊即向被告乙○○表示，伊僅提供背包借放愷他命，但不參與販賣云云。惟查：被告甲○○雖與乙○○、丁○○在臺南縣下營鄉會合之前，對於被告乙○○、丁○○二人以販賣愷他命以營利之故意買入愷他命等情，事先並不知情，亦無共同販賣之犯意聯絡，惟其於搭乘丁○○所駕駛之自小客車後，於該自小客車上，即基於意圖販賣而持有愷他命之犯意，與被告丁○○、乙○○約定好，由被告甲○○提供背包進而持有上開愷他命，而由被告丁○○、乙○○至桃園時下車尋找買主伺機販賣，且於抵達桃園市時，由被告甲○○揹背包（內裝愷他命三百顆）先行離開，被告乙○○、丁○○二人（尋找買主）就近跟隨，在桃園市○○路與和平路口，為警查獲等情，有以下證據可證：
㈠、被告甲○○於警訊時之自白：警員於九十二年四月十八日晚上二十三時許，在桃園市獅子王前的便利商店旁，查獲伊攜帶三百顆愷他命，但該愷他命係於臺南縣上車時，由丁○○轉交給伊，丁○○當時曾說，愷他命是乙○○的，而查獲當時經伊當場指認查獲丁○○，再由丁○○之指認查乙○○，伊三人從台南北上，在車上時，路途中言明由伊背包包放置愷他命，而由丁○○、乙○○負責去找買主等語（見上開偵字第七五九四號卷第十一頁、十一頁背面）。
㈡、共同被告乙○○於警訊時及檢察官偵查中之自白：伊購買三百顆愷他命是想要賺錢，伊與甲○○、丁○○等三人想要將所購買之三百顆愷他命帶至桃園市○○路○○○號獅子王ＰＵＢ內，以每顆二百元之代價，販售給獅子王ＰＵＢ內之舞客以圖利，並由伊等三人分別詢問舞客是否需要愷他命的方式來販售，販賣所得，扣掉本錢後，大部分是由伊所得，甲○○、丁○○二人可得少部分，但是還未將愷他命賣給別人就被警方查獲了等語（見上開偵字第七五九四號卷第二一頁背面）；伊於警訊筆錄所言實在，伊等人是要在ＰＵＢ時，看是否有人來買，伊自己沒有吃愷他命，伊等人打算把愷他命放在桌上，吸引別人來買等語（見上開偵字第七五九四號卷第三二頁）。
㈢、共同被告丁○○於警訊時及檢察官偵查中供稱：是乙○○要帶三百顆愷他命至桃園市○○路獅子王舞廳內販售給舞客，乙○○有告知伊，每顆愷他命欲賣二百元，乙○○取得大部分所得，而乙○○有說要補貼伊一、二千元車馬費，伊及甲○○皆有參與，但伊沒有答應乙○○要幫他販售等語（見上開偵字第七五九四號卷第十六頁背面）；警訊筆錄實在，伊知道乙○○有意思要賣等語（見上開偵字第七五九四號卷第三二頁背面）。
㈣、證人即查獲本案之警員張榮祥證述：伊當時看到被告乙○○、丁○○、甲○○三人在場，甲○○背著背包先走開，行跡可疑，伊憑直覺上前盤查，並出示證件，之後發現他身上有愷他命三百顆，數量龐大，便加以盤問，他回答說毒品是丁○○的，伊就問在鄰近的丁○○，丁○○說毒品是乙○○的，伊就和同事黃志盛呼叫巡邏網將被告三人一起帶回派出所處理，在查獲本案之現場及警訊過程中，伊等人都沒有打被告，而警訊的內容都是被告他們自己說的，有錄影帶及錄音帶可證明等語（見臺灣地方法院檢察署九十二年偵字第九四六八號卷第二十頁），核與證人亦為本案查獲警員黃志盛證稱：警訊中伊並未打甲○○，伊問甲○○大量愷他命要做什麼用，甲○○說是要等機會賣給人家，警訊筆錄都是甲○○自己說的等語（見上開偵字九四六八號卷第二一頁）相符。
㈤、互核上開被告甲○○之自白，與共同被告乙○○、丁○○之供詞，及證人即查獲本案之警員張榮祥、黃志盛所證，均屬一致；況被告甲○○之辯護人於九十三年二月五日本院審理中所提之辯護狀稱：「在快到桃園市獅子王ＰＵＢ之前，在聊天中，乙○○表示他有帶愷他命，待會兒三人一起去跳舞，順便找看看有沒有人要購買等語；接著丁○○表示只有甲○○帶背包，等一下下車，東西就放在甲○○的背包等語，甲○○立即向乙○○表示：你要賣，是你的事，我不參與，頂多是背包借你放東西而已。」等語，而被告甲○○本人亦未就其辯護人此部分之辯護有相反之供述，足認被告甲○○亦視其辯護人上開所辯視為自己之供述，且經核亦與被告乙○○之上開自白相符。亦足認乙○○確曾告訴甲○○欲販賣愷他命之事。是足認被告甲○○於上車前確無販賣愷他命之意圖，係於搭乘丁○○所駕駛之自小客車後，於該自小客車上，即基於意圖販賣而持有愷他命之犯意，與被告丁○○、乙○○約定好，由被告甲○○提供背包進而持有上開愷他命，而由被告丁○○、乙○○至桃園時下車尋找買主伺機販賣，且於抵達桃園市時，亦確由被告甲○○揹背包（內裝愷他命三百顆）共同伺機在桃園市尋找買主，參酌以上之情況，被告甲○○不但知情被告乙○○、 曾志良 欲尋找買主販賣愷他命之事，且積極提供自己之背包供放置愷他命，並共同自臺南縣到達桃園市，其犯行顯非單純之幫助犯。
㈥、綜上，被告甲○○確有意圖販賣而持有愷他命之犯行無訛，其所辯僅係單純提供背包幫助乙○○、丁○○二人販賣，伊並無販賣之意圖云云，顯屬卸責之詞，不足採信，是被告甲○○意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行明確，依予依法論科。
㈦、按愷他命業經列入毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之第三級毒品，禁止意圖販賣而持有，毒品危害防制條例第二條第二項第三款、第五條第三項分別定有明文。茲被告甲○○意圖販賣而持有愷他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第五條第三項意圖販賣而持有第三級毒品罪。公訴意旨認被告甲○○此部分犯行，係犯毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪，容有未洽，惟其收受後持有毒品愷他命之基本社會事實仍屬相同，自得依刑事訴訟法第三百條規定，變更起訴法條予以審理。又被告甲○○所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，依毒品危害防制條例第五條第三項規定，其法定本刑為三年以上，十年以下有期徒刑之罪，惟查，被告甲○○並無前科紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可佐，其所犯本罪係因結識多年之好友乙○○、丁○○等人臨時邀約前往桃園市獅子王ＰＵＢ跳舞，並於搭乘丁○○所駕駛之自小客車後，始基於意圖販賣愷他命之犯意而持有愷他命，而因其剛滿二十歲，值此年紀，同儕之影響力常大於己身之自制力，是以被告乙○○、丁○○二人邀約北上跳舞並販賣毒品愷他命，其基於結識多年之友情，自不易拒絕，且因其持有之愷他命之情節尚非重大，倘處以法定本刑，縱量科最低刑，猶嫌過重，並失諸情輕法重，客觀上衡其情節非無可憫，依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑。爰審酌被告甲○○犯罪之動機、目的，意圖販賣而持有毒品愷他命對人身健康及社會治安之影響程度甚鉅，惟尚未將所持有之毒品愷他命賣出，犯後雖於警訊及檢察官初訊時坦承犯行，惟於檢察官嗣後之訊問及本院審理中一再飾詞狡辯等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。末查被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮，致罹刑章，經此偵審程序及科刑之教訓後，應知所警惕，信均無再犯之虞，且被告甲○○目前仍為在學學生，有南榮技術學院教務處註冊組所出具之在學證明書一紙附卷可佐，為兼顧其就學之權益，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知被告甲○○緩刑五年，以勵自新，又為輔導被告甲○○遷善改過及加強法紀教育，於緩刑期內有受專人追蹤輔導之必要，以兼收教化之功，故併宣告於緩刑期內付保護管束，期落實保護管束之執行，能使被告甲○○遠離損友，被告甲○○尤應徹底覺悟，把握緩刑之機會，進行自我改造。
三、又被告乙○○、丁○○於九十二年四月十七日共同販入第三級毒品愷他命三百顆，及被告甲○○於九十二年四月十八日意圖販賣而持有第三級毒品愷他命後，毒品危害防制條例業已於九十三年一月九日修正公布施行，按依修正後毒品危害防制條例第十八條第一項規定：「查獲之第一、二級毒品田及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」，依上開修正後之毒品危害防制條例，對於第三級與第四級毒品相關處罰之主刑規定，與修正前毒品危害防制條例完全相同，僅更易規定由行政主管機關對該等毒品沒入銷燬。揆諸前揭說明，主刑部分既未修正，則單純更易沒收或沒入部分，即不生新舊法比較問題，依從新原則，自應適用修正後毒品危害防制條例第十八條第一項規定，逕由行政主管機關予以沒入銷燬，足見查獲之第三級毒品愷他命，應由行政主管機關沒入銷燬之，而非由法院裁定沒收銷燬甚明。從而，上開查獲之物第三級毒品愷他命十二包共計三百顆（毛重六六點五公克），應由行政主管機關沒入銷燬之，爰不予宣告沒收銷燬，併此敘明。
四、按被告乙○○、丁○○、甲○○上開犯行於本案繫屬後，毒品危害防制條例業經總統於九十二年七月九日以華總一義字第０九二００一二一九三０號令公布，並自九十三年一月九日施行，其中第四條由五項增列為六項，惟第四條第三、六項規定製造、運輸、販賣第三級毒品既、未遂罪，及第五條第三項意圖販賣而持有第三級毒品罪，修法前後刑度均相同，既無有利或不利於被告等人，自無須為新舊法比較，則本件依從新原則，自應適用修正後之毒品危害防制條例，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正後毒品危害防制條例第四條第三項、第五條第三項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第五十九條、第七十四條第一款、第九十三條第一項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年八月十七日
臺灣臺南地方法院刑事第三庭
審判長法官蘇義洲
法官洪士傑法官徐文瑞右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。
書記官李珍瑩中華民國九十三年八月十七日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第三項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第五條第三項：
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。