裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上更(一)字第327號刑事判決
裁判日期：民國96年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上更(一)字第327號上訴人即被告甲○○上訴人即被告乙○○
廿五號共同選任辯護人 彭大勇 律師
林士龍 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第一一六二號中華民國九十三年八月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第九四六八號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑柒年；扣案之Ｋ他命三百顆（毛重六六點五公克）沒收。
乙○○共同意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月；扣案之Ｋ他命三百顆（毛重六六點五公克）沒收。
事實
一、甲○○於民國（下同）八十九年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於八十九年十二月二十六日經原審以八十九年度營簡字第三八三號判處有期徒刑三月，並於九十年五月二日易科罰金執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，基於販賣第三級毒品 愷他 命（Ｋ他命）以營利之犯意，於九十二年四月十七日晚上八時許，由當時尚不知情之友人乙○○駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車搭載前往臺南縣永康市「光速ＰＵＢ」店前，到達後，由甲○○單獨下車與事先與其約定交易之某不詳姓名、年籍之成年男子以新臺幣（下同）二萬七千元之代價獨自購入毒品愷他命三百顆後，再交由乙○○保管。乙○○受寄保管後，已知係第三級毒品愷他命，竟亦基於販賣牟利之故意，而與甲○○基於犯意聯絡，於翌日（十八日）再駕駛自用小客車搭載甲○○，並於當日晚上八時許，至臺南縣下營鄉與 林文良 會合（林文良與甲○○、乙○○會合之前，對於甲○○以販賣Ｋ他命以營利之故意，販入Ｋ他命等情，事先並不知情，業經原審判處有期徒刑二年，緩刑五年，緩刑期內交付保護管束確定）。嗣林文良在臺南縣下營鄉搭乘乙○○所駕駛之自小客車，甫上車時，即由乙○○另將該三百顆之Ｋ他命交予林文良，林文良乃將該三百顆Ｋ他命放置其所有之背包保管，而共同持有上開Ｋ他命。而約定由乙○○、甲○○至桃園時下車尋找買主。嗣後三人連夜自臺南縣新營交流道一路驅車北上直往桃園市，欲以每顆愷他命二百元之價格出售予桃園市○○路「獅子王ＰＵＢ」舞廳內之不特定之客人。繼林文良、甲○○、乙○○三人於抵達目的地下車後，由林文良揹背包（內裝Ｋ他命三百顆）先行離開，甲○○、乙○○二人（尋找買主）就近跟隨，在桃園市○○路與和平路口，經現場查訪之警方便服巡邏人員發覺林文良行跡可疑後，經出示證件趨前盤查，當場在林文良身上之背包內扣得愷他命三百顆（分裝成十二包、共毛重六六點五公克），進而查獲乙○○、甲○○等人，而查悉上情。
二、案經桃園縣警察局桃園分局報由臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、被告甲○○、乙○○及其辯護人均以被告甲○○、乙○○、同案被告林文良三人在路邊為警查獲時，未解送派出所之前，即遭警員 張榮祥 、 黃志盛 刑求，彼等因怕再遭警員毆打刑求，所以才在警訊時自承販賣三百顆Ｋ他命；再彼等之警訊筆錄均是在夜間未經被告甲○○、乙○○同意而製作，則警訊筆錄所載自白販賣第三級毒品Ｋ他命部分，及在臺灣桃園地方法院檢察署偵查中自白【彼等欲在ＰＵＢ販賣該Ｋ他命】云云，均無証據能力。
二、然按：
㈠、被告甲○○、乙○○、同案被告林文良三人於偵查中及原審審理時，被告甲○○辯稱：因伊於警員受訊時，怕被警員打，所有有關Ｋ他命之買賣過程都是自己編的。而於臺灣桃園地方法院檢察署檢察官訊問時，因伊未睡覺，人很累，所以隨便回答云云。被告乙○○亦辯稱：伊於警訊所言皆不實在，因伊怕被警察打才如此說云云。同案被告林文良亦曾辯稱：伊在警訊時所言不實，伊只是開玩笑的說要賣，扣案Ｋ他命三百顆是伊三人自己要吃的云云。於本院審理時，被告甲○○、乙○○亦為相同之抗辯，而証人即同案被告林文良亦於本院前審証述當日確為警刑求云云。然被告甲○○、乙○○、林文良三人於九十二年四月十八日晚上十一時許，經警查獲本案訊問後，並於九十二年四月十九日立即解送臺灣桃園地方法院檢察署內勤檢察官訊問，經檢察官提示警訊筆錄後，被告甲○○、乙○○均一致供稱彼等於警訊所供實在等語，且被告三人均未提及曾遭刑求之事。而於檢察官對被告三人諭知命具保後，迄九十二年六月十一日再次傳訊被告三人時，始辯稱警訊所供係遭刑求，但未驗傷云云（見臺灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第七五九四號卷第四一頁、四二頁背面）。則若果真被告甲○○、乙○○、同案被告林文良等人確有遭受刑求，於警員逮捕解送臺灣桃園地方法院檢察署，脫離警員實力範圍後，衡情豈有未於【第一時間向檢察官提出遭刑求之事】，反經檢察官提示警訊筆錄訊問時，【明確供述實在】；嗣經檢察官諭知交保後，始於歷經一月餘之第二次偵訊期日提出【遭警刑求之說詞】之理，是被告甲○○、乙○○、同案被告林文良三人是否確有遭警刑求，致彼等之供述違背自由意思，即非無疑。況被告甲○○前又有前科資料，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，當知警、偵訊自白之法律效果，若果真遭警刑求，竟未於解送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵訊時提出，並當庭勘驗受傷之位置及傷勢，事後又未能前往驗傷保全証據，亦有違經驗法則。
㈡、證人即查獲本案之警員張榮祥於偵查中證述：伊當時看到被告甲○○、乙○○、林文良三人在場，林文良揹背包先離開，行跡可疑，伊憑直覺上前盤查，並出示證件。之後發現他身上有Ｋ他命三百顆，數量龐大，便加以盤問，他回答說毒品是乙○○的，伊就問在鄰近的乙○○，乙○○說毒品是甲○○的，伊就和同事黃志盛呼叫巡邏網將被告三人一起帶回派出所處理，在查獲本案之現場及警訊過程中，伊等人都沒有打被告，而警訊的內容都是被告他們自己說的，有錄影帶及錄音帶可證明等語（見臺南地方法院檢察署九十二年偵字第九四六八號卷第二十頁）。於本院前審審理時亦証述「當時係先查獲同案被告林文良，發現其攜帶之背包內放有Ｋ他命，經查問該Ｋ他命係何人所有，同案被告林文良說是被告乙○○所有，問乙○○，乙○○再比被告甲○○，其並未毆打被告乙○○等人」等情（見前審卷第八十八頁起至第八十九頁、第九十二頁）。另證人亦為本案查獲警員黃志盛證稱：警訊中伊並未打林文良，伊問林文良大量Ｋ他命要做什麼用，林文良說是要等機會賣給人家，警訊筆錄都是林文良自己說的等語（見同偵查卷第二一頁）；於本院前審，証人黃志盛亦証述【當時發現同案被告林文良形跡可疑，且身上揹有背包，伊與同事張榮祥過去盤查，發現同案被告林文良背包內放有Ｋ他命，同案被告林文良說Ｋ他命是被告乙○○的，再由被告乙○○的指認找出被告甲○○；伊與張榮祥均無毆打林文良、乙○○等人】等語（見前審卷第一０二頁起至第一０三頁）。則觀之証人張榮祥、黃志盛二人就如何查獲被告甲○○、乙○○及同案被告林文良等情節，彼此之証詞均相一致，足認被告林文良係本案首先被查獲者，其於現場即已供承：毒品係乙○○交給伊的等語。繼而警員再盤查乙○○，乙○○又供承：毒品係甲○○交給伊的等語。
㈢、參以同案被告林文良、被告乙○○之供詞及證人張榮祥、黃志盛前開證詞，就查獲毒品來源係被告甲○○所出資販入後再交給被告乙○○保管，案發之日再交給同案被告林文良置放於所揹背包內等情觀之。同案被告林文良、被告乙○○並非獨攬罪責；再核之被告乙○○第二次警訊筆錄所載【因為是我於九十二年四月十八日二十三時二十分許，在由我駕駛之Ｃ7─6819號自小客車上，由我親手將三百顆Ｋ他命交予林文良保管，是甲○○叫我交予林文良的，所以林文良才會認為是我所有】、【是甲○○意圖要帶三百顆Ｋ他命，至桃園市○○路獅子王舞廳內販售給舞廳內舞客…。我有參與，但我並沒有答應甲○○幫他販售，林文良有參與，但林文良有無答應甲○○要售販Ｋ他命，我就不知道了…。】（見警卷第十六頁正、背面）；另同案被告林文良於警訊稱【（以上所說是否屬實，有無補充）有，強調東西（Ｋ他命）不是我的，只是幫他們背東西，也沒有談到金錢，來到這裡，沒有刻意要販賣之意圖】、【（補訊）警方在我身上的背包內查獲十二小包Ｋ他命，但我稱東西不是我的，後來經由我在現場的指證，並在現場再查獲甲○○及乙○○二人】等語（見警卷第十二頁正、背面）；則若果真被告乙○○與同案被告林文良在前開地點經警查獲逮補時，遭警員毆打，嗣於警局時，因恐再遭毆打而違反自由意志自白犯罪等情為真實，則被告乙○○、同案被告林文良在警訊時，衡情應是自承對己不利之事實，豈有極力撇清責任，或稱【我並沒有答應甲○○幫他販售、林文良有無答應甲○○要售販Ｋ他命，我就不知道了】、或稱【來到這裡，沒有刻意要販賣之意圖】，則被告乙○○、同案被告林文良所辯【彼等在前開地點遭警查獲逮捕時，有遭警毆打，彼等警訊所供係違背自由意志】云云，實難採信。
㈣、至於證人張榮祥、黃志盛於本院前審審理時，就同案被告林文良在桃園市○○路與和平路口為警查獲時，同案被告林文良有無言及攜帶該Ｋ他命作何用一節，證人張榮祥證述：【沒有問林文良東西做何用】等語（見前審卷第八九頁）；而證人黃志盛則證稱：【（有沒有問他帶這些東西做什麼）有，他說拿來這邊賣】、【（你同事張榮祥有沒有問他帶這個東西做什麼）有，他說帶來這裡賣給舞客的】等語（見前審卷第一０二頁至第一０三頁）。彼等就此部分之證詞有所不符。但按證據之證明力，由法院自由判斷，為刑事訴訟法第一百五十五條第一項所明定。是審理事實之法院，於告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者可採，仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部為不可採信。查證人張榮祥、黃志盛二人就如何查獲被告乙○○、甲○○、同案被告林文良等人，及如何發現同案被告林文良所揹之背包內放置有Ｋ他命之重要之點，有無在場施以毆打之行為，彼等之證詞均屬相符，已如前述。雖證人張榮祥、黃志盛二人就同案被告林文良在桃園市○○路與和平路口為警查獲時，同案被告林文良有無言及攜帶該Ｋ他命作何用一節，二人證詞不符，亦難以此即遽認證人張榮祥、黃志盛之證詞全然無可採信，而據為被告甲○○等人無罪之認定。
㈤、被告甲○○、乙○○、同案被告林文良雖一再辯稱【彼等確有遭刑求之事】云云。而證人 黃欣怡 、 陳麗如 二人於前審審理時亦附合被告等人之說詞，均證述【警員確有毆打被告甲○○三人】等語。然查：
⑴、於九十三年二月十七日原審審理時，就被告甲○○等人如何
為警毆打一節，被告甲○○供稱：【在路邊被抓時，伊告訴警員查獲之Ｋ他命都是自己要施用的，警員就打伊之胸部及胯下，伊身體這些部位都沒受傷，二位警員都有出手打伊】云云；被告乙○○則稱：【警察抓到後就一直打伊三人，有二個員警出手毆打，伊之臉部、胸部被打，但都沒受傷或瘀傷，警察徒手打伊，伊三人都被警察打，被打的地點是在超商的旁邊】云云。
⑵、另同案被告林文良於前審審理時則証述【我說要吃的，因為
數量很多他就認定我們是要賣的，張榮祥就打我的臉，他左手摟住我，用右手打我的臉好幾下，他只有打我的臉】、【在超商前面那裡被打了五、六下】、【在巷子那裡大概被打
三、四下，也是打臉】（見前審卷第一一一頁、一一四頁、一一五頁）。
⑶、而證人黃欣怡証述：【我們同車的那些人都在麵攤那裡吃麵
，吃到一半林文良到外面打電話，後來林文良就被一位胖胖的警員帶到麵攤對面人行道問話，警員有打他的臉頰、胸部，後來警察又去抓乙○○，並有打乙○○的臉頰及胸部，用手打的，之後那位警察又去抓甲○○，在旁邊時也有毆打甲○○。】、【（你是否看的很清楚）是的。】、【（當時警員如何打被告？）張榮祥用手打林文良的嘴巴、臉頰、打二下；打乙○○的臉頰及胸部，打了三下；打甲○○的臉頰、胸部，打胸部很大力有聽到聲音。】、【（警員打三名被告是否都很用力？）甲○○比較大力，打其他二個也是很大力的打。】【有受傷，但當時在警察局沒有去驗傷。】、【（你看到的傷勢如何？）他們在警察局時不可能去驗傷，回來時我有看到乙○○胸部腫腫的，甲○○也有喊痛但他沒有翻衣服給我看，我不知道他胸部是否有腫腫的。】、【（他們有沒有去看醫生？）沒有，因為我們回來已經很晚了。】等語（見前審卷第九四頁、九七頁至九八頁）。
⑷、證人陳麗如則証述：【甲○○在便利商店旁邊被打，當時我
在麵攤，便利商店與麵攤僅隔一條小巷，我有近視眼，當天我有戴隱形眼鏡，我的度數四百多，我看警察打他的臉部我也有看到他被打胸部，因為那邊比較明顯，林文良也有在麵攤的旁邊被打，那裡距離我不會很遠，大約這邊到那邊的距離（手比法庭的寬度），林文良被打臉打了一下，其他部分有否被打我沒有看清楚，乙○○也有被打，他站在林文良的旁邊時被打的，警察用手打他的脖子、頸部、臉部等處，都是用揍的。】、【（乙○○被打時是否被警察很用力的打？）我看到動作很大，但我沒有聽到聲音，林文良被打時我也沒有聽到聲音。】等語（見前審卷第一○八頁）。
⑸、觀之被告甲○○、乙○○及同案被告林文良三人就為警毆打
刑求之上開供述，及証人黃欣怡、陳麗如二人之証詞，若果真警員查獲時有在場毆打被告甲○○等三人，則以被告甲○○等三人及証人黃欣怡等人之証詞，被告甲○○等三人被毆打後竟無任何傷勢，事後被告等人亦無前往驗傷之紀錄，已難置信；再參以被告甲○○、乙○○、林文良所述之情節，係謂被告等人為警逮捕時，遭二名員警同時針對臉部、胸部，甚至胯下等人身最脆弱之處加以毆打云云，另同案被告林文良於前審証述：【警員朝其臉部分次毆打五、六下，三、四下】；而遠在一、二百公尺遠之証人黃欣怡竟能【看清警員如何毆打被告甲○○、乙○○及同案被告林文良，而且聽到警員打被告甲○○胸部之聲音】（見前審卷第九四、九六九八頁），足見被告甲○○等三人係被警員【很用力】的毆打，然竟【毫髮無傷】，實屬不可思議；況被告三人均未經羈押，於檢察官訊問後，均未經限制其身體自由，而被告等人既自稱於警訊時怕被警員打所以才依警員所述為上開自白，顯見警員之毆打之強度必屬非常激烈，以致被告等人擔心再遭受同等甚至更加激烈之毆打，而若其等三人果均經警刑求致受訊時仍會害怕之程度，何以其等經檢察官命具保釋回後，均未至醫院驗傷？被告甲○○竟又稱身上無任何傷勢，顯見被告三人於遭警逮捕時，並未遭受刑求，要可認定。証人黃欣怡、陳麗如二人就警員毆打被告甲○○等三人所為之上開証詞，顯係事後迴護被告之詞，均不足採信。
㈥、綜上所述，互核被告甲○○、乙○○、同案被告林文良等人之供詞，及查獲本案之警員張榮祥、黃志盛之證詞及被告甲○○等人身上均無傷害，亦無驗傷資料，於經警查獲本案訊問後，於九十二年四月十九日立即解送臺灣桃園地方法院檢察署內勤檢察官訊問，經檢察官提示警訊筆錄後，被告甲○○、乙○○均一致供稱彼等於警訊所供實在等語，且被告三人均未提及曾遭刑求之事等情相互參酌，足認被告甲○○、乙○○、同案被告林文良等人經警逮捕時，並未遭到警員毆打。而於警訊之自白，更屬自由意志下之陳述，被告甲○○、乙○○、同案被告林文良等人於警訊之自白任意性部分，並無任何瑕疵，是被告甲○○、乙○○、同案被告林文良三人於警訊時之自白因具任意性，其三人之警訊筆錄自具有證據能力，被告甲○○等人前開刑求抗辯，顯屬臨訟圖卸之詞，不足採信。
三、至於被告辯護人主張被告甲○○、乙○○、同案被告林文良等人第二次警訊筆錄係夜間製作，未經被告甲○○二人之同意云云。另證人黃欣怡則於本院前審審理時附合證述【其於凌晨三時許與被告乙○○表哥到警局時，看到被告乙○○在做筆錄】云云（見前審卷第九五頁）。惟查：證人張榮祥、黃志盛於本院前審審理時則證述被告甲○○、乙○○及同案被告林文良等人之第二次警訊筆錄均非夜間訊問等語（見本院卷第九十一頁、第九十三頁、第一０四頁）；再觀之被告甲○○、乙○○、同案被告林文良等人第一次警訊筆錄，均因係【夜間訊問】，經被告甲○○、乙○○、同案被告林文良等人拒絕訊問，始有【第二次之警訊筆錄】，此又有各該被告第一次、第二次警訊筆錄附卷足憑（見臺灣桃園地方法院檢察署偵字第七五九四卷第九頁起至第二十頁止）；則若果真警員【違法】為【夜間訊問】，則於第一次警訊時即可為【違法之夜間訊問】，衡情豈有多此一舉，於第一次警訊時先【就是否同意夜間訊問】徵求被告甲○○等人之同意，嗣被告甲○○等人【拒絕後】，始於凌晨二時至四時之夜間為第二次之警訊筆錄之理；況被告甲○○等人既因【第一次警訊係屬夜間，而明確拒絕訊問】，此有該次之警訊筆錄在卷足憑，若第二次警訊亦係夜間，被告甲○○等人豈有未拒絕之理，辯護人上開所辯，已難信採。況被告甲○○等人【自警訊至原審審理時】均以第二次警訊筆錄係警員違法為夜間訊問等情置辯，迄至原審判處【重刑】後，於本院前審準備程序期日始為上開主張，其所辯顯非事實。再證人黃欣怡係被告乙○○之女友，為證人黃欣怡証述在卷（見前審卷第九五頁），與被告乙○○關係密切。且參酌證人黃欣怡前開就被告乙○○等人有無為警員毆打刑求一節所為之證詞，已有偏頗之不實情事，已如前述，實難期待證人黃欣怡就案發情形【據實】陳述，是證人黃欣怡之上開證詞，亦無可採。再證人陳麗如於該日凌晨雖有到警局，但在外面未進入警局一節，又據證人黃欣怡証明在卷（見前審卷第一０一頁、）。則證人陳麗如縱令有到警局，但既在外面未進入，就警局內之事當無所知，亦難據為被告甲○○、乙○○等人有利之證據。另證人黃欣怡、陳麗如雖證述【彼等係與被告乙○○表哥】一起到警局云云；然綜合上開証據資料，認被告辯護人主張被告甲○○等人第二次警訊筆錄係【夜間訊問】云云，尚無可採。則就當日至警局之被告乙○○表哥【究係何人，是否確有到警局】，已無調查詰問之必要，亦併此敘明。
四、末按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二分別定有明文。本件共同被告間就其他被告之犯行於警、偵所為之供述，雖為審判外之陳述，但若有上開例外規定之情事，共同被告於警、偵訊所為不利己之陳述，如有上開所謂「較可信之特別情況」，自亦具有證據能力。查被告甲○○、乙○○、同案被告林文良三人雖一再否認警訊及第一次偵訊自白之任意性，並辯稱【遭警刑求】云云。然被告甲○○等人於案發時係經警當場逮捕後直接解送桃園縣警察局桃園分局景福派出所訊問，隔日再解送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查訊問，其等三人於此過程中人身自由均受到限制，因此串證之可能性較低，且被告三人於警訊所供之情節又核與彼等第一次偵查中之供述大致相符，此亦為被告三人於為警逮捕後至檢察官第一次偵查中之供詞，具有特別可信之情況。揆諸前開規定，被告甲○○、乙○○、林文良彼此間之警訊筆錄，即使為不利其他被告之供詞，自亦具有證據能力。另被告甲○○、乙○○、同案被告林文良三人經警解送臺灣桃園地方法院檢察署第一次偵訊時所為之自白，亦查無其他證據以資証明彼等之自白有何【顯不可信】之情事，故上開自白亦有證據能力。從而被告甲○○、乙○○及其辯護人主張【被告甲○○等人之警訊、第一次偵訊時所為之供述，並非基於被告甲○○等人自由意思所為之陳述，不具證據能力】云云，並無可採。從而被告甲○○、乙○○及同案被告林文良等人於警訊及臺灣桃園地方法院檢察署第一次偵訊時所為之供述（自白），並非無證據能力，本院不予排除。
乙、實體部分：
一、訊據被告甲○○、乙○○固坦承於前揭時、地，由被告乙○○駕駛前開車輛搭載被告甲○○，共同前往台南縣永康市「光速ＰＵＢ」前，由被告甲○○下車以二萬七千元之代價購入Ｋ他命三百顆後，再由被告乙○○駕駛自用小客車搭載被告甲○○，至台南縣下營鄉搭載同案被告林文良後，自臺南縣一路北上直往桃園縣之事實；但均矢口否認有何前開販賣或意圖販賣而持有Ｋ他命之犯行，均辯稱【彼等雖有攜帶Ｋ他命三百顆欲至桃園「獅子王ＰＵＢ」舞廳，但係為供自己及其他朋友使用，並無販賣】；被告乙○○並辯稱【其載甲○○到「光速ＰＵＢ」，並不知甲○○下車要購買Ｋ他命，是在回程時甲○○才告訴渠此事】云云。
二、經查：
㈠、被告甲○○販賣第三級毒品Ｋ他命部分：
１、被告甲○○於警訊及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官第一次偵查時分別自白稱：【伊購買三百顆Ｋ他命是想要賺錢，伊與林文良、乙○○等三人想要將所購買之三百顆Ｋ他命帶至桃園市○○路○○○號「獅子王ＰＵＢ」內，以每顆二百元之代價，販售給「獅子王ＰＵＢ」內之舞客以圖利，並由伊等三人分別詢問舞客是否需要Ｋ他命的方式來販售，販賣所得，扣掉本錢後，大部分是由伊所得，林文良、乙○○二人可分得少部分，但是還未將Ｋ他命賣給別人就被警方查獲了】等語（見臺灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第七五九四號卷第二一頁背面）；【伊於警訊筆錄所言實在，伊等人是要在ＰＵＢ時，看是否有人來買。伊自己沒有吃Ｋ他命，伊等人打算把Ｋ他命放在桌上，吸引別人來買】等語（見上開偵字第七五九四號卷第三二頁），互核被告甲○○於上開警、偵訊時就購買前開Ｋ他命三百顆要販賣之事實，前後所供均屬一致。
２、證人即同案被告乙○○於警訊時及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官第一次偵查時供稱：【是甲○○要帶三百顆Ｋ他命至桃園市○○路獅子王舞廳內販售給舞客，甲○○有告知伊，每顆Ｋ他命欲賣二百元，甲○○取得大部分所得，而甲○○有說要補貼伊一、二千元車馬費，伊及林文良皆有參與】等語（見同偵查卷第十六頁背面）；【警訊筆錄實在，伊知道甲○○有意思要賣】等語（見同偵查卷第三二頁背面）；及證人即同案被告林文良於警訊、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官第一次偵訊時所稱【扣案之Ｋ他命是被告乙○○轉交給渠，打算一邊找是否有意圖購買的人，看能不能賺一些錢，當做零用錢】等情（見同偵查卷第十一頁正面、第三十三頁、本院前審卷第一一六頁）；經核被告甲○○及證人乙○○、林文良等人就彼等攜帶Ｋ他命三百顆一路北上前往桃園「獅子王ＰＵＢ」，目的係為尋找購買之人，而出售Ｋ他命乙情，彼等之自白均屬相一致。
３、另扣案三百顆Ｋ他命經送行政院衛生署管制藥品管理局以氣相層析譜儀法檢驗結果，檢出「Ｋｅｔａｍｉｎｅ、Ｅｔｈｅｎｚａｍｉｄｅ、Ｃａｆｆｅｉｎｅ，及Ａｃｅｔａｍｉｎｏｐｈｅｎ成分」，有行政院衛生署管制藥品管理局九十二年七月十七日管檢字第○九二○○○五一○九號檢驗成績書一紙在卷可稽（見上開偵字第七五九四號卷第四八頁），足認被告甲○○所販入之物確屬毒品Ｋ他命無訛。
４、再佐以證人即查獲本案之警員張榮祥證述：【伊當時看到被告甲○○、乙○○、林文良三人在場，林文良揹背包先離開，行跡可疑，伊憑直覺上前盤查，並出示證件，之後發現他身上有Ｋ他命三百顆，數量龐大，便加以盤問，他回答說毒品是乙○○的，伊就問在鄰近的乙○○，乙○○說毒品是甲○○的，伊就和同事黃志盛呼叫巡邏網將被告三人一起帶回派出所處理，在查獲本案之現場及警訊過程中，伊等人都沒有打被告，而警訊的內容都是被告他們自己說的，有錄影帶及錄音帶可證明】等語（見臺南地方法院檢察署九十二年偵字第九四六八號卷第二十頁）；於本院前審審理時，證人張榮祥就如何查獲被告甲○○等人，並自同案被告林文良背包內查獲Ｋ他命等情，亦為相同之證詞（見前審卷第八八頁至八九頁、第九二頁）。而證人亦為本案查獲警員黃志盛證稱：【警訊中伊並未打林文良，伊問林文良大量Ｋ他命要做什麼用，林文良說是要等機會賣給人家，警訊筆錄都是林文良自己說的】等語（見上開偵字第九四六八號卷第二一頁）；於本院前審時復證述：【當時林文良在那裡東張西望形跡可疑且身上揹有背包，自同案被告林文良背包查獲Ｋ他命，林文良說Ｋ他命是乙○○的，林文良有說Ｋ他命是要賣】等語（見前審卷第一０二頁至第一０三頁）；另同案被告林文良於本院前審審理時亦證述：【其為警查獲攜帶Ｋ他命，有說東西是被告乙○○的，乙○○說東西是甲○○的】等情；並證述：【其於警、偵訊所言實在，其當時確有自白稱「一邊跳舞，一邊找看是否有人要買，看能否賺一點零用錢」】等語（見前審卷第一一二頁、第一一六頁）。足認本件係經警先查獲同案被告林文良攜帶Ｋ他命三百顆，經由同案被告林文良、被告乙○○之供述，再分別查獲被告乙○○、甲○○，且各該被告於警、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官第一次偵訊時均曾自白攜帶Ｋ他命至「獅子王ＰＵＢ」，係為尋找購買之人，販售Ｋ他命等情，要可認定。是被告甲○○、證人乙○○與林文良於警訊及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官第一次偵訊時所為之自白，與事實尚屬相符。
５、另參以被告甲○○於前開警訊中供稱：伊以二萬七千元之代價販入三百顆Ｋ他命等語，平均一顆Ｋ他命之單價即為九十元，而其自白稱欲以一顆Ｋ他命二百元之代價出售，則平均一顆Ｋ他命即獲利一百十元，獲利可高達一倍以上；再參以近來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，為達到禁絕毒品之目的，對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行。且販賣毒品係重罪，將毒品隨身攜帶或向他人購買毒品，過程具高度遭他人舉報或為警當場查獲之危險性，衡情，吸食毒品者，若無利可圖，當不致輕易將毒品轉贈或平價供應他人，否則無異增加自己購買毒品之負擔且徒然提高遭警查獲之風險。況被告甲○○於警訊及桃園地方法院檢察署第一次偵訊時，均承認其購入上開Ｋ他命後，欲以每顆二百元之代價出售圖利（見桃園地檢署卷第二一頁背面、三二頁正面），足認被告甲○○販入上開Ｋ他命後，與乙○○、林文良一起前往「獅子王ＰＵＢ」欲售出Ｋ他命，則被告甲○○販入上開毒品攜至桃園市，顯有營利之意圖，至為明確。
６、至於被告甲○○及乙○○二人事後辯稱：系爭Ｋ他命均無販賣之情，而係要供彼等施用云云。然查，參酌被告甲○○警、偵訊自白稱欲以一顆Ｋ他命二百元之代價出售等情，平均一顆Ｋ他命即獲利一百十元，獲利達一倍以上觀之，被告甲○○所稱欲無償提供予乙○○、林文良施用，已非可信；再參以被告甲○○自九十二年四月十七日出資販入後，交由乙○○保管，而於隔夜與林文良會合北上。以臺南縣至桃園縣之遙遠距離觀之，至九十二年四月十八日二十三時四十分許為警查獲時，被告甲○○所販入之三百顆Ｋ他命竟仍原封不動，被告甲○○等人亦未曾施用一顆，顯與乙○○所稱一人一晚施用一、二十顆等情有悖（見原審卷第一五六頁），是被告甲○○、乙○○所辯此三百顆Ｋ他命係欲提供彼等施用云云，是否屬實，顯有可疑。再者，扣案之Ｋ他命高達三百顆之多，鮮有吸毒者一次購入如此鉅量之毒品供己於短短數日中分次施用；況被告甲○○、乙○○二人均設籍台南縣下營鄉，而系爭Ｋ他命又係被告乙○○載送甲○○前往「光速ＰＵＢ」，由被告甲○○下車販入，則被告甲○○等人若僅是要前往「ＰＵＢ」消費施用，衡情豈有自購得系爭Ｋ他命後，一路驅車北上，前往與被告甲○○等人毫無地緣關係，遠在桃園市之「獅子王ＰＵＢ」消費施用，亦與常理相悖。是被告甲○○、乙○○二人所辯扣案之Ｋ他命三百顆均是供彼等施用，無販賣之意思云云，自難信採。
７、另證人黃欣怡於本院前審審理時證述：【到「獅子王ＰＵＢ」是要跳舞，因為隔天要去找乙○○的表哥玩，所以到桃園】等語（見前審卷第一００頁至一０一頁）；另證人陳麗如證述：【黃欣怡問我要不要去那裡玩，因我以前沒有去過所以想去】等語（見前審卷第一０九頁）。然依被告甲○○、乙○○於警詢、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官第一次偵訊之自白，彼等至「獅子王ＰＵＢ」是要尋找購買之人販售Ｋ他命，業如前述。則縱令證人黃欣怡、陳麗如二人上開證詞為真實，亦僅得證明證人黃欣怡、陳麗如二人就【被告甲○○、乙○○、林文良等到「獅子王ＰＵＢ」是要販售Ｋ他命】之情，並無參與，要難以此即認被告甲○○等確無販賣Ｋ他命之意，而據為被告甲○○、乙○○無罪之認定。
㈡、被告乙○○部分：
１、證人甲○○於本院前審審理時證稱：【我在四月十七日之前有先去光速ＰＵＢ，因為我們在裡面買很貴，所以才決定直接向藥頭買…，我先與藥頭約定購買的數量及價格後…，才去向藥頭拿Ｋ他命】、【（你在警訊時有講：四月十七日到「光速ＰＵＢ」向該名男子購買三百顆Ｋ他命，約在十八日再至「光速ＰＵＢ」前以二萬七千元交貨，是否實在）實在】、【（你叫他「即乙○○」搭載你去「光速ＰＵＢ」做什麼）我告訴他說要去那裡拿東西，他沒有問我拿什麼東西】（見前審卷第一五五頁至第一五七頁）；核之被告乙○○於警訊自白：【我有於九十二年四月十七日二十時許，開車載甲○○至台南縣永康市上之某條巷子內拿東西，於九十二年四月十八日開車載甲○○及林文良至桃園時，甲○○親手將三百顆Ｋ他命交給我，並親口告訴我三百顆Ｋ他命是他所有的】等語（見同上偵查卷第十六頁）。嗣於本院前審訊及被告乙○○何時知道甲○○去拿Ｋ他命一節，被告乙○○供稱：【我們回程中（應係甲○○取得該Ｋ他命，再由被告乙○○載回時）他（指甲○○）告訴我的，我載他去時還不知道他要去拿Ｋ他命】等語（見前審卷第一五七頁），足認被告乙○○搭載證人甲○○至「光速ＰＵＢ」拿取Ｋ他命時，已在同年四月十七日証人甲○○與該名不詳姓名男子商議達成購買Ｋ他命數量、價格及交易方式之後，則被告乙○○有無與証人甲○○事前謀議販入Ｋ他命之犯意聯絡，自有可疑？
２、況遍查全卷，依檢察官所提之證據資料觀之，均查無證據足資佐証被告乙○○搭載證人甲○○前往購買本件Ｋ他命時，早已知悉【證人甲○○係下車與該名不詳姓名男子交易販入Ｋ他命欲供販賣用】，而就證人甲○○【販入前開Ｋ他命】部分，與證人甲○○有何犯意之聯絡；從而被告乙○○辯稱：【其載證人甲○○去時，還不知道甲○○是要去拿Ｋ他命，是回程時，經甲○○告知才知道】等語（見本院卷第一五七頁），尚非全然無可採信之處。則本院綜合全卷證據資料，就【證人甲○○販入系爭Ｋ他命時，尚無法証明被告乙○○與甲○○曾「事前謀議」由證人甲○○先行前往「光速ＰＵＢ」與該不詳姓名男子商議購買Ｋ他命之事宜，待約定交易時間、地點後，再由被告乙○○駕駛前開自用小客車搭載被告甲○○前往交易拿取三百顆Ｋ他命】之事實。
３、被告乙○○就【開車搭載甲○○、林文良前往桃園市○○路○○○號「獅子王ＰＵＢ」，欲找尋買主售出系爭Ｋ他命】部分，與甲○○、林文良有犯意之聯絡及行為之分擔：
⑴、被告乙○○於警訊時及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官第一
次偵查時自白：【是甲○○要帶三百顆Ｋ他命至桃園市○○路獅子王舞廳內販售給舞客，甲○○有告知伊，每顆Ｋ他命欲賣二百元，甲○○取得大部分所得，而甲○○有說要補貼伊一、二千元車馬費，伊及林文良皆有參與】等語（見同偵查卷第十六頁背面）；【警訊筆錄實在，伊知道甲○○有意思要賣】等語（見同偵查卷第三二頁背面）；互核被告乙○○於上開警、偵訊時，就同案被告甲○○購入前開Ｋ他命三百顆後，係由其載往「獅子王ＰＵＢ」擬販售與他人之事實，前後所自白均屬一致。
⑵、證人即同案被告甲○○於警訊時及臺灣桃園地方法院檢察署
檢察官第一次偵查時分別供證稱：【伊購買三百顆Ｋ他命是想要賺錢，伊與林文良、乙○○等三人想要將所購買之三百顆Ｋ他命帶至桃園市○○路○○○號獅子王ＰＵＢ內，以每顆二百元之代價，販售給獅子王ＰＵＢ內之舞客以圖利，並由伊等三人分別詢問舞客是否需要Ｋ他命的方式來販售，販賣所得，扣掉本錢後，大部分是由伊所得，林文良、乙○○二人可分得少部分，但是還未將Ｋ他命賣給別人就被警方查獲了】等語（見臺灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第七五九四號卷第二一頁背面）；【伊於警訊筆錄所言實在，伊等人是要在ＰＵＢ時，看是否有人來買。伊自己沒有吃Ｋ他命，伊等三人打算把Ｋ他命放在桌上，吸引別人來買】等語（見上開偵字第七五九四號卷第三二頁）；及證人即同案被告林文良於警訊、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官第一次偵訊時所稱：【扣案之Ｋ他命是被告乙○○轉交給渠，打算一邊找是否有意圖購買的人，看能不能賺一些錢，當做零用錢】等情（見同偵查卷第十一頁正面、第三十三頁、本院卷第一一六頁）；經核被告乙○○之自白與證人甲○○、林文良等人就彼等攜帶Ｋ他命三百顆一路北上前往桃園「獅子王ＰＵＢ」，目的係為尋找購買之人，而販售Ｋ他命之情節，彼等之供述均相一致。
⑶、再佐以證人即查獲本案之警員張榮祥、黃志盛前開證詞，證
人林文良於本院前審審理時，證述：【其於警、偵訊所言實在，其當時確有自白稱「一邊跳舞，一邊找看是否有人要買，看能否賺一點零用錢」】等語（見前審卷第一一二頁、第一一六頁）；及被告乙○○於本院前審審理時稱：【其是在回程（即離開光速ＰＵＢ）時，甲○○有告訴拿取Ｋ他命之事】之情（見前審卷第一五七頁），並對其曾保管甲○○販入之三百顆Ｋ他命，嗣再交由證人林文良保管】之事實不爭執（見前審卷第五十四頁），而證人林文良於本院前審亦証述【該Ｋ他命是乙○○所交付】（見前審卷第一一二頁）等情觀之。足認本件係經警先查獲同案被告林文良攜帶Ｋ他命三百顆，經由同案被告林文良、被告乙○○之供述，再分別查獲被告乙○○、甲○○，且各該被告於警詢、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官第一次偵訊時均曾自白系爭Ｋ他命是甲○○交付予乙○○，再由乙○○交予林文良保管，而一路由被告乙○○開車自臺南縣攜帶Ｋ他命北上至桃園市「獅子王ＰＵＢ」，係為尋找購買之人，伺機售出Ｋ他命等情，要可認定。被告乙○○、證人甲○○與林文良於警訊及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官第一次偵訊時所為之自白，與事實尚屬相符，而可信採。
⑷、又被告乙○○係駕駛前開自用小客車搭載甲○○、林文良，
共同前往「獅子王ＰＵＢ」擬尋找買主售出Ｋ他命，並由被告乙○○將被告甲○○所交付之系爭Ｋ他命轉交由同案被告林文良保管，則被告乙○○持有該Ｋ他命，顯有【販賣之意圖】，亦堪認定。雖被告乙○○於警訊時供稱：【並沒有答應甲○○幫他販售】云云（見同偵查卷第十六背面）。然被告乙○○既開車搭載被告甲○○、林文良一路驅車北上「獅子王ＰＵＢ」，伺機欲售出Ｋ他命，途中並將Ｋ他命交與同案被告林文良保管，其與被告甲○○、林文良等人就【出售本件Ｋ他命以營利，而持有Ｋ他命】部分，彼等有犯意之聯絡，行為之分擔；縱令彼等打算在「獅子王ＰＵＢ」時是由被告甲○○出面尋找購買之人，亦係本於與被告乙○○、林文良犯意之聯絡，而推由被告甲○○售出，為分工之一部，自難以被告乙○○警訊所為之「其並沒有答應甲○○幫他販售」云云，即據為被告乙○○有利之証據。
㈢、按：【販賣毒品行為，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入，其犯罪即為完成；然如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，則僅能成立意圖販賣而持有毒品之罪。】（九十二年台上字第一二七五號判決酌參）。被告乙○○（先持有本件Ｋ他命，後交由林文良持有）且開車搭載被告乙○○、同案被告林文良北上「獅子王ＰＵＢ」，係為【售出】系爭Ｋ他命。惟就被告甲○○以營利為目的販入毒品階段，雖係其開車載甲○○前往販入Ｋ他命，但彼時尚不知甲○○以營利之目的販入毒品，其應係在甲○○將毒品交其持有中，始知甲○○欲將該毒品售出牟利，而起意圖利參與。是被告甲○○、乙○○二人前開所辯，無非係事後卸責之詞，不足採信。本件事証明確，被告甲○○二人犯行，堪以認定。
㈣：
１、按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二０八條第一項規定，囑託法務部調查局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。㈢測謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識狀態正常。㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力；【刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判斷，惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則；測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定，又測謊檢查之時間過遲，攸關受測者情緒得否平復，與鑑定之精確性非無影響，此時間因素，事實審法院於取捨時不得不予考量…】（九十二年台上字第二二八二字判決酌參）。
２、被告辯護人請求將甲○○、乙○○就所持之Ｋ他命是否欲供販賣用送請測謊鑑定，經本院囑託法務部調查局第六處南區通訊中心測謊結果：認：【乙○○】稱：①其未販賣過毒品。②案發時其未與甲○○討論賣毒品事。上述問題經測試無情緒波動之反應，研判未說謊。【甲○○】稱：①其未販賣過毒品。②案發時其未與甲○○討論賣毒品事。上述問題經測試無法獲致有效反應，無法據以研判有無說謊。有測謊報告書及過程附件附卷可稽（見本院卷第七二至七九頁）。惟按：就乙○○言，其未販賣過毒品，事實亦如此，並無其前曾有販賣毒品前科。而就案發時其未與甲○○討論賣毒品事，依卷證，其彼此間似未有深入討論賣毒品事，僅甲○○販入後，先交予被告乙○○持有，嗣後乙○○又轉交林文良持有，惟其彼此間均就攜該Ｋ他命欲前往桃園市獅子王ＰＵＢ伺機出售則無二志，縱未為深入討論，然其彼此分工則屬事實。復斟酌本件相關事證，及被告乙○○之分工（開車、先持有，並一同前往）等。故該測謊對乙○○言，尚不能執為其有利之認定。另就被告甲○○言：測謊雖無法判定，然就相關事證而論，其證據極為明顯而堅強，依經驗法則及論理法則均無法為其有利之認定。
㈤、另最高法院發回意旨指示有關刑求是否可勘驗錄影帶及錄音帶查明，此據被告辯護人陳稱：【不主張要勘驗警詢錄音帶及錄影帶，因本人之前都已經全部看過了，整個警詢過程中警察都沒有對被告等人刑求】等語（見本院卷第五七頁）。且依被告等爭執刑求之時地，均在外面，而非製作筆錄時，故無勘驗之必要，附此敘明。
三、新舊法比較說明：
㈠、按被告甲○○、乙○○行為後，毒品危害防制條例業經總統於九十二年七月九日以華總一義字第０九二００一二一九三０號令公布，並自九十三年一月九日施行，其中第四條由五項增列為六項，惟第四條第三、六項關於製造、運輸、販賣第三級毒品既、未遂罪，及第五條第三項意圖販賣而持有第三級毒品罪，修法前後刑度均相同，既無有利或不利於被告等人，自無須為新舊法比較，自應適用修正後之毒品危害防制條例處斷。
㈡、【刑法第二十八條「共同正犯」定義修正之法律適用】：修正前刑法第二十八條規定關於「實施」一語，依實務見解認係涵蓋陰謀、預備、著手、實行概念在內（司法院三十一年院字第二四０號解釋），即承認陰謀共同正犯、預備共同正犯，非僅侷限於直接從事構成犯罪事實之行為，故解釋上包括「共謀共同正犯」，基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障之思想，應以不承認「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」為當，新法為杜爭議，而將「實施」一語，修正為「實行」；且修正後，並無礙於「共謀共同正犯之存在」。故依新舊法均成立共同正犯（實施正犯或共謀共同正犯），因其成立要件及刑罰效果均未變更，自無新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用現行刑法第二十八條（最高法院九十五年台上字第五五九九、五六六九號、九十六年台上字第八二九號判決參照）。
㈢、【故意犯依新舊法均成立累犯之適用】：被告甲○○於八十九年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審簡易庭判處有期徒刑三月，並於九十年五月二日易科罰金執行完畢。有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按。其受有期徒刑之執行完畢，五年內「故意」再犯本件有期徒刑以上之販賣第三級毒品罪，則依九十五年七月一日修正施行前後刑法第四十七條新舊法規定，均符合累犯之要件，刑罰權規範狀態並無利或不利之變更，不生新舊法比較問題，自應適用現行刑法第四十七條第一項規定，論以累犯，並加重其刑。（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議、第二十一次刑事庭會議決議參照）。
㈣、【刑法第三十三條第五款罰金刑之適用】：被告行為後，刑法關於罰金刑之規定業經修正布，舊法第三十三條第五款「罰金：一元以上」之規定，修正公布為新法第三十三條第五款「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。比較新舊法結果，刑法法定本刑中列有罰金刑者，舊法顯然較有利於行為人，被告等本件犯罪關於法定罰金刑部分，以行為時之舊法第三十三條第五款定其罰金部分之法定刑，對被告較為有利（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議，臺灣高等法院暨所屬法院九十五年法律座談會刑事類第一、二號提案研討結論採此見解）。
四、按愷他命業於九十一年一月二十三日經行政院公告增訂為第三級毒品，並自000年0月000日生效（見本院卷第一一五頁）。該Ｋ他命既經列入毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之第三級毒品，禁止製造、販賣、運輸，毒品危害防制條例第二條第二項第三款、第四條第三項分別定有明文。又按販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件，祇須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，犯罪即為完成（最高法院九十二年度台上字第九七二號判決參照）。被告甲○○販入系爭愷他命擬售出以營利，核其所為，係犯修正後毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪。被告乙○○開車搭載甲○○、林文良等人擬至「獅子王ＰＵＢ」售出本件Ｋ他命，其既係持有中經甲○○告知後 始萌 參與出售該Ｋ他命之故意，核其所為，係犯修正後同條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。公訴人起訴認被告乙○○部分，所犯係同條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪嫌，惟查本件尚無証據足資証明被告乙○○與甲○○曾「事前謀議」，由証人甲○○【先行前往「光速ＰＵＢ」與該不詳姓名男子商議購買Ｋ他命之事宜」，待約定交易時間、地點後，再由被告乙○○駕駛前開自用小客車搭載被告甲○○前往交易拿取三百顆Ｋ他命】之事實，就被告甲○○【販入前開Ｋ他命】部分，與甲○○尚無犯意之聯絡，業如前述，是公訴人起訴法條尚有未洽，惟被告乙○○持有該毒品Ｋ他命後起意參與出售與起訴罪名之基本社會事實仍屬相同，本院自得變更起訴法條，並併予審理。再被告甲○○販入毒品後持有毒品或意圖販賣而持有毒品之低度行為，及被告乙○○持有毒品之低度行為，均分別為販賣、意圖販賣而持有之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○與甲○○及同案被告林文良三人間，就上揭被告乙○○意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均應依現行刑法第二十八條論以共同正犯。查被告甲○○因八十九年間違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審於八十九年十二月二十六日以八十九年度營簡字第三八三號判處有期徒刑三月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，並於九十年五月二日易科罰金執行完畢。其前受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依現行刑法第四十七條規定加重其刑。
五、原審以被告甲○○、乙○○部分罪証明確，因予論罪科刑，固非無見。然查①被告乙○○係犯毒品危害防制條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告乙○○就被告証人甲○○【販入前開愷他命】部分，與証人甲○○尚無犯意之聯絡，均如前述，原審認被告乙○○係與被告甲○○共犯同條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，容有未當。②原判決認依毒品危害防制條例第十八條第一項後段規定：查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。故上開查獲之Ｋ他命由行政主管機關予以沒入銷燬，而不予宣告沒收銷燬。雖上開條例就本件Ｋ他命之沒收並無特別規定，但其行為已構成犯罪，則該Ｋ他命即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之，原判決未為沒收之宣告容有未妥。③又被告行為後，新修正刑法於九十五年七月一日施行，原判決未及適用比較，亦有未洽。被告甲○○、乙○○二人上訴否認犯罪，並以前揭情詞指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院就其二人之部分予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○二人犯罪之動機、目的，甲○○販賣毒品，及被告乙○○意圖販賣而持有系爭Ｋ他命，對人身健康及社會治安之影響程度甚鉅。惟被告等尚未將毒品Ｋ他命賣出，被告甲○○、乙○○二人犯後於警訊及檢察官初訊時雖坦承犯行，惟於檢察官嗣後之訊問及原審、上訴審及本院審理中一再飾詞狡辯，毫無悔意；暨公訴人雖起訴就被告甲○○、乙○○部分求刑各有期徒刑五年六月，然被告甲○○既一再以警訊時因遭警刑求，違背其自由意志而為自白，及第一次偵查之供述亦係違背自由意志所為之自白等情飾詞狡辯，毫無悔意之心，及扣案之Ｋ他命高達三百顆，數量非微，則公訴人就被告甲○○部分求刑顯屬過輕；另被告乙○○所犯既係較輕之【意圖販賣而持有第三級毒品罪】，並非公訴人起訴之【販賣第三級毒品罪】，檢察官就此部分之求刑顯屬過重等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
六、毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。【同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之。】（九十五年台上字第九一一號判決酌參）。故本件扣案之愷他命三百顆（毛重六六點五公克）應依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、修正後毒品危害防制條例第四條第三項、第五條第三項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國96年12月31日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官蔡長林法官夏金郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉岳文中華民國97年1月3日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第三項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第五條第三項：
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。