裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4993號刑事判決
裁判日期：民國97年04月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4993號上訴人即被告甲○○選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1244號，中華民國96年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第4871號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年；未扣案因販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之犯罪工具MOTOROLA廠牌（含SIM卡、門號0000000000）行動電話壹支沒收。又販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑捌年；扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零柒公克）沒收銷燬之，扣案因販賣毒品所得新臺幣壹仟元、犯罪工具MOTOROLA廠牌（含SIM卡、門號0000000000）行動電話壹支及包裝海洛因之包裝袋壹個均沒收之。應執行有期徒刑拾柒年，扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零柒公克）沒收銷燬之，未扣案因販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元、犯罪工具MOTOROLA廠牌（含SIM卡、門號0000000000）行動電話壹支及包裝海洛因之包裝袋壹個均沒收之。
事實
一、甲○○前有肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例前科，另因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以87年度易字第871號判決判處有期徒刑6月，並經本院以87年度上易字第3878號駁回上訴確定，於民國88年1月4日入監服刑，於88年7月16日執行完畢出監；又因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以88年度易字第522號判決判處有期徒刑10月，並經本院以88年度上易字第3786號判決駁回上訴確定；後因恐嚇、毒品危害防制條例等案件，經臺灣桃園地方法院以88年度訴字第1477號、89年度易字第232號判決分別判處有期徒刑10月、7月、4月確定，上開3罪經定應執行有期徒刑1年7月，上開4罪於89年6月19日入監執行，於91年8月23日縮短刑期假釋出監，後經撤銷假釋，應執行殘刑7月11日；復因恐嚇及毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以92年度易字第1228號、92年度訴字第978號判決判處有期徒刑1年、10月、6月確定，上開3罪，定應執行有期徒刑2年，於93年1月9日入監執行上開有期徒刑2年及殘刑7月11日，於95年3月31日假釋出監，於95年7月20日假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論。
二、詎甲○○猶不知悔改，明知海洛因係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得持有、施用、轉讓及販賣，因自己施用需要，於不詳時間，向姓名、年籍不詳住在大湳陸光新村之昔日鄰居，以新台幣（下同）175,000元購入第一級毒品海洛因1兩，供己施用。稍後，竟萌生營利之意圖，對友人釋放販賣第一級毒品海洛因之訊息，並以其持用門號為0000000000號之MOTOROLA廠牌行動電話，作為交易海洛因之聯絡工具； 謝宗霖 因欠缺毒品海洛因供施用，經他人告知甲○○有在販賣，遂於96年2月27日16時11分至17時09分間，以其持用門號為0000000000號之行動電話，3次撥打甲○○持用門號為0000000000號之行動電話，表示欲買第一級毒品海洛因1,000元，2人敲定數量及價格後，即相約在桃園縣○○鎮○○路之中正公園停車場內碰面，謝宗霖交1,000元予甲○○後，甲○○交重量不詳之第一級毒品海洛因1小包予謝宗霖，以一手交錢、一手交貨之方式，完成交易；嗣謝宗霖因購買之毒品用罄，於96年3月3日下午15時02分至15時42分間，又以其所持用門號為0000000000號之行動電話，3次撥打甲○○所持用門號為0000000000號之行動電話，再度表示欲買第一級毒品海洛因1,000元，甲○○與謝宗霖2人敲定數量及價格後，又相約在桃園縣○○鎮○○路之中正公園停車場內碰面，隨後於95年3月3日17時許，甲○○與謝宗霖在上揭中正公園停車場內碰面，謝宗霖交1,000元予甲○○，甲○○從隨身包包內取出第一級毒品海洛因1包，欲交予謝宗霖時，為巡邏員警發覺有異，上前盤查，始未生販賣既遂之結果，並當場扣得甲○○欲交予謝宗霖之第一級毒品海洛因1包（淨重0.07公克，空包裝重
0.21公克）、謝宗霖交予甲○○現金1,000元及甲○○用以聯絡販賣毒品所用之門號為0000000000號之MOTOROLA廠牌行動電話1支。
三、案經桃園縣政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告甲○○雖辯稱：
警察沒有逼供，法院也沒有，我有憂鬱症，被禁見，到96年3月8日，已經5天沒有服藥，很難過，向檢察官請求交保或解除禁見，檢察官說如承認有販賣才考慮解禁，我才謊稱有販賣給謝宗霖云云，惟經原審勘驗被告於96年3月8日偵查光碟，檢察官於訊問時已明白表示「要被告坦白供述案件，被告請求解禁，其要考慮看看，在地檢署不能交換條件，其後並告知被告販毒是不可能交保」等語，此有原審勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷第144頁至第147頁），並無被告所辯稱檢察官有利誘之情事，參酌販賣第一級毒品海洛因之法定刑為死刑或無期徒刑，被告毒品前科，若無為上開犯行，僅以檢察官表示若坦承犯行，會考慮解禁等語，被告即坦承其有販賣第一級毒品海洛因，顯與常情不合，且被告若無販毒情事，必會堅決否認犯行，以求檢察官調查有利證據，以獲清白，鮮有人會假稱自己犯罪，而換交保，是被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。被告於檢察官訊問時之自白，應具有證據能力。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查本件證人謝宗霖於警詢中之證述，其性質雖屬傳聞證據，然證人謝宗霖於警詢中之供述並非非法取得，且其業於原審審理中具結作證，經被告、辯護人及檢察官為交互詰問完畢，被告於訴訟上之程序權，已受保障，是證人謝宗霖之前開警詢供述，其瑕疵即經補正，而得作為其於審判期日所為證言之補強。
三、按92年9月1日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。本件證人謝宗霖於臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查中之證述，雖屬於被告以外之人於審判外之陳述，經審酌該言詞陳述作成時之情況，經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為任意陳述，核其製作筆錄過程，無違法取供瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有不可信之情形，認採為證據並無不當，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。
四、卷附之行動電話通聯紀錄、原審96年9月4日勘驗筆錄、桃園縣政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄、法務部調查局鑑定書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份、臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第10635號卷節錄本及照片5幀（見原審卷第91頁至第112頁、第144頁至第147頁、第157頁至第187頁、96年度偵字第4871號卷第29頁至第33頁、第36頁至第38頁、第85頁、96年度毒偵字第1678號卷第50頁），並無證據證明係公務員違背法定程序取得之物，且為被告、辯護人及檢察官所不爭執，依法得為證據。
五、扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重0.07公克，空包裝重0.21公克）、犯罪所得現金1,000元、MOTOROLA廠牌（含SIM卡、門號0000000000）行動電話1支，並無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是認前揭扣案物亦有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告坦承於96年3月3日，在桃園縣○○鎮○○路之中正公園停車場內，欲交付毒品海洛因1包予謝宗霖之事實；惟矢口否認有販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：檢察官說可以解禁、交保，我才謊稱有販賣海洛因予謝宗霖；96年2月27日並無販賣毒品海洛因予謝宗霖，當日下午前往國軍804醫院接受治療，後因美沙冬藥性使然，精神不佳，隨即返家休息；於96年3月3日，謝宗霖毒癮發作，打電話請求為其購買，二人協議各出1,000元，合資2,000元共同購買使用，並由我約好賣主「 阿德 」在中正公園見面；我到中正公園時，謝宗霖尚未抵達，我先以1,000元購得1小包，謝宗霖到時突見便衣刑警出見，「阿德」隨即逃逸；請求再傳訊謝宗霖云云。經查：
（一）被告於檢察官訊問時供述：我於96年2月27日及96年3月3日，在桃園縣大溪中正公園各以1包1,000元的代價販賣海洛因予謝宗霖等語（見96年度偵字第4871號卷第62頁至第63頁），核與證人謝宗霖於原審審理時證述：我從今年過年前開始施用海洛因，毒品的來源，原來向1名叫「 阿凱 」的男子購買，後來朋友介紹被告有在賣，就介紹認識，我是用電話與被告聯絡，我於96年2月27日下午4、5點時，在大溪中正公園，以1,000元的價格，向被告購買海洛因1包，於96年3月3日下午5點時，在同一地點，向被告再購買1,000元的海洛因，我錢已交給被告，但還沒有拿到毒品時，就被警察查獲等語（見原審卷第77頁至第85頁）；另原審勘驗被告於96年3月8日偵查光碟，檢察官於訊問時已明白表示「要被告坦白供述案件，被告請求解禁，其要考慮看看，在地檢署不能交換條件，其後並告知被告販毒是不可能交保」等語，此有原審勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷第144頁至第147頁），並無被告所辯稱檢察官有利誘之情事；參酌販賣第一級毒品海洛因之法定刑為死刑或無期徒刑，被告並有吸毒及其他刑事服刑紀錄，若無為上開犯行，僅以檢察官表示若坦承犯行，會考慮解除禁見等語，被告即坦承其有販賣第一級毒品海洛因，顯與常情不合，且被告若無販毒情事，必會堅決否認犯行，以求檢察官調查有利證據，以獲清白，鮮有人會假稱自己犯罪，而求取交保，是被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信；另證人謝宗霖於原審已證述明確，被告聲請再傳訊，核無必要。又被告與謝宗霖於96年2月27日下午4、5點時，在大溪中正公園為毒品交易前，證人謝宗霖所持用之門號為0000000000號行動電話與甲○○所持用之門號為0000000000號行動電話，於96年2月27日下午16：11：46至16：
12：19，17：00：45至17：00：56，17：08：40至17：09：05，有3次密集通訊紀錄，亦有電話通聯紀錄附卷可稽（見原審卷第95頁）；另被告與謝宗霖於96年3月3日下午5時，在大溪中正公園毒品交易前，證人謝宗霖所持用之門號為0000000000及0000000000號行動電話與甲○○所持用之門號為0000000000號行動電話，於96年3月3日下午
15：02：21至15：03：08，15：35：03至15：35：21，15：41：53至15：42：10，有3次密集通訊紀錄，亦有電話通聯紀錄附卷可稽（見原審卷第105、106頁）。綜上，謝宗霖2次購買毒品海洛因前，與被告均有密集通訊紀錄，且謝宗霖於警詢、檢察官訊問及原審審理中所證述之情節均一致；而販賣海洛因之罪責甚重，指證他人販毒，將使他人遭科處重刑，本身亦須承擔誣告或偽證之刑責，謝宗霖與被告間素無怨隙及仇恨，自無甘冒偽證罪責，無端設詞陷害被告之理，證人謝宗霖上開證述之內容，應與事實相符，堪以採信。被告上開自白，與證人謝宗霖所為之證述內容互核均一致，委可採信。
（二）被告於本院審理中雖另辯稱：96年2月27日下午前往國軍804醫院接受美沙冬藥治療，不可能與謝宗霖交易；惟國軍桃園總醫院於97年1月14日以醫桃企管字第0970000127號函覆本院敘明「 侯員 於96年2月27日約1300至1500時，至本院服用美沙冬替代療法藥物。」；再參酌被告與謝宗霖於96年2月27日，毒品交易時間，係下午4、5點時，故被告縱於96年2月27日下午，有前往國軍804醫院接受美沙冬藥治療，並不能作為有利被告行為之認定。
（三）被告另辯稱：96年3月3日，與謝宗霖各出1,000元，合資2,000元，共同購買毒品，並無販售云云。然衡諸常情，依照一般的交易通念，合資購買應係數人於同時間各出資一部分，而集資購買物品；然本案依據證人謝宗霖證述之內容，皆為證人謝宗霖欠缺毒品時，以電話聯絡被告，詢問被告有無毒品及要購買的金額，被告經聯繫後，再以電話聯絡證人謝宗霖，雙方約定交付毒品之時間、地點，被告再親自將毒品交付予謝宗霖，是被告所辯合資購買，不足採信。
（四）被告於檢察官訊問時供述：先前向姓名、年籍不詳住在大湳陸光新村之昔日鄰居，以175,000元購入第一級毒品海洛因1兩，供自己施用，才剛開始準備要賣等語（見96年度偵字第4871號卷第62、63頁）；175,000元購買海洛因1兩，雖係被告欲供己施用而購入，惟0.2公克海洛因折算成本價為933元，而被告販售予謝宗霖海洛因0.07公克價格為1,000元，就其進價與出售價格折算將近有3倍利潤；是被告從中賺取買賣價差之利潤，堪以認定。
（五）又本件扣得被告所有正進行交易中之第一級毒品海洛因1包（淨重0.07公克，空包裝重0.21公克），經檢察官送請法務部調查局鑑定結果，確含有第一級毒品海洛因成分無訛，此有前揭法務部調查局所出具之96年4月30日調科壹字00000000000號鑑定書1份在卷可憑（見96年度偵字第4871號卷第85頁），此外，復有被告所有供販賣第一級毒品海洛因所用門號為0000000000號之MOTOROLA廠牌行動電話1支扣案可資佐證。
（六）綜上所述，足認被告前開所辯，要均屬事後空言避就推諉圖卸之詞，殊無可採。從而，本件事證已臻明確，被告販賣第一級毒品之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑理由：㈠查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之
第一級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品既遂罪及第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品海洛因未遂罪。公訴意旨誤為被告與謝宗霖第2次交易行為為既遂，容有未洽，而既遂、未遂僅犯罪態樣不同，尚無變更起訴法條法律問題。被告持有第一級毒品海洛因後，進而販賣，其持有之低度行為應被其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告第2次雖已著手於販賣第一級毒品海洛因行為實施，惟因未達交付第一級毒品海洛因之程度，而未生既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈡按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法
益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例可資參照）。本件被告分別於不同時間、地點販賣海洛因予證人謝宗霖2次，2次在時間及地點差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，顯非於同時同地或密切接近之時地實施犯罪之接續犯。又按所謂集合犯，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。而販賣毒品罪，不論行為人或為零星偶一為之，或不間斷為之，行為人於行為終了時，即已達其營利目的，自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知販賣毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況依94年2月2日總統令修正公布，並自95年7月1日施行之刑法，其修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數販賣毒品之行為，即有不當。因此，本件被告2次販賣毒品罪之行為，當無論以接續犯或集合犯之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。是被告所犯之販賣第一級毒品罪2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢查被告前因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以88年度易字第
522號判決判處有期徒刑10月，並經本院以88年度上易字第3786號判決駁回上訴確定；後因恐嚇、毒品危害防制條例等案件，經臺灣桃園地方法院以88年度訴字第1477號、89年度易字第232號判決分別判處有期徒刑10月、7月、4月確定，上開3罪經定應執行有期徒刑1年7月，上開4罪於89年6月19日入監執行，於91年8月23日縮短刑期假釋出監，後經撤銷假釋，應執行殘刑7月11日；復因恐嚇及毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以92年度易字第1228號、92年度訴字第978號判決判處有期徒刑1年、10月、6月確定，上開3罪，定應執行有期徒刑2年，於93年1月9日入監執行上開有期徒刑2年及殘刑7月11日，於95年3月31日假釋出監，於95年7月20日假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論，有本院被告全國前案紀錄表可參，被告於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徙刑以上之罪，為累犯，依法本應加重其刑，惟法定刑死刑及無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，均不得加重，爰僅就得併科罰金刑部分加重其刑。
㈣另按毒品危害防制條例第17條關於減輕其刑之規定，其立法
目的，在利用減刑之寬典，鼓勵運輸、販賣、吸用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防制毒品之成效，使煙毒易於斷絕。故凡觸犯該條所列舉之罪者，據實指陳其毒品所直接由來之人或地，並因而破案查獲者，始符合該條得減輕其刑之規定。被告犯後一再飾詞卸責，先辯稱其毒品係向「阿德」所購買，於原審審理中始辯稱毒品係向 馬大傑 所購買，惟被告於馬大傑因販賣毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查中（96年度偵字第10635號），檢察官傳訊被告以證人身分作證，被告於上開案件證述：馬大傑和1名叫「 阿仁 」的在一起，「阿仁」手上有海洛因，我要向「阿仁」買，因與「阿仁」不熟，就透過馬大傑幫忙找「阿仁」拿海洛因，是在2月底、3月初時，打電話給馬大傑，馬大傑再聯絡「阿仁」，毒品是向「阿仁」拿的，通訊監察譯文上記載96年3月1日早上到上午這段時間，我與馬大傑有聯絡，要求馬大傑趕快把東西送來，就是這1次等情（見本院卷第175頁至第177頁），是檢察官之起訴事實中，並無起訴馬大傑有販賣毒品於被告，此有臺灣桃園地方法院檢察署
96年度偵字第10635號起訴書附卷可參（見原審卷第197頁至第199頁），而被告於本院審理時復又供述：與馬大傑有天約在國際路，他們在賭博，剛好有1個人拿毒品過來，那個人叫「阿仁」，我不認識，「阿仁」說要透過馬大傑才要購買，馬大傑就向「阿仁」表示我是他的朋友，我有跟「阿仁」買了幾千元，我有跟「阿仁」拿電話，「阿仁」表示以後如果有需要，就叫馬大傑打電話，在電話中不要說的太清楚等情（見本院卷第204頁），而被告不僅對於藥頭「阿仁」無法提出真實姓名、年籍以供追查，且檢、警人員查獲案外人馬大傑，係因案外人馬大傑早已係檢警人員實施通訊監察之對象，被告於馬大傑之偵查案件中，亦無供出馬大傑有何販毒情事，是本案亦難認被告於本院審理中所供述毒品之來源係來自馬大傑，而認定係被告供出毒品來源而破獲，自無適用上開減刑規定之餘地，附此敘明。
㈤次按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無
期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告販賣海洛因之次數僅有2次，且2次販賣金額均僅為1千元，1次毒品未扣案，1次重量僅淨重0.07公克，其販賣毒品之數量非鉅，以其情節論，惡性尚非重大不赦，只因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑之重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，倘亦處以死刑或無期徒刑，不免過苛，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若處以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰各依刑法第59條規定減輕其刑。
㈥原審經審理結果，為被告論罪科刑之判決，固非全屬無見。
惟查，①扣案門號0000000000號之HYUNDAI廠牌行動電話1支（序號：000000000000000號），無任何證據證明係供被告犯罪所用或預備供犯罪所用之物，亦不屬違禁物，爰不諭知沒收；惟原判決諭知沒收，亦有未合。②行動電話之SIM卡，於電信公司出租行動電話門號予消費者使用時，該SIM卡之所有權即移轉予消費者所有，故被告所使用門號為0000000000號之MOTOROLA廠牌行動電話內所附之SIM卡，亦係被告所有供其聯絡販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，諭知沒收之；惟原判決就該SIM卡，未諭知沒收，亦非適法。本件被告仍執前詞否認犯行，而提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於論處被告販賣第一級毒品既遂罪及未遂罪部分暨定執行刑部分均予以撤銷改判，並定其應執行之刑。爰審酌被告明知海洛因係屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，鋌而走險予以販賣他人施用，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，海洛因足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，並斟酌被告各次販賣海洛因之所得及數量非多及犯後又不能勇於認錯，心存僥倖，未見悔意等一切情狀，就販賣第1級毒品既遂部分，量處有期徒刑16年，就販賣第1級毒品未遂部分，量處有期徒刑8年，並定其應執行之刑有期徒刑17年，以示懲儆。
㈦按毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬
之者，以查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院92年度臺上字第1288號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.07公克），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又扣案海洛因包裝用之外包裝袋（空包裝重0.21公克），係屬被告所有用以包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣所用之物，業據被告供明在卷，爰依毒品危害防制條例條例第19條第1項前段規定宣告沒收。又被告所使用門號為0000000000號之MOTOROLA廠牌行動電話1支（序號：000000000000000號、含SIM卡1枚），係被告所有供被告犯罪所用之物，業據被告供明在卷（見96年度偵字第4871號卷第10、11頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收之。至扣案門號0000000000號之HYUNDAI廠牌行動電話1支（序號：000000000000000號，含SIM卡1枚），因無任何證據證明係供被告犯罪所用或預備供犯罪所用之物，亦不屬違禁物，爰不諭知沒收。末按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。故被告販賣第一級毒品海洛因予謝宗霖所得之2,000元，均係被告販賣毒品可得之財物，均應併依同上條例第19條之規定沒收之；被告第1次販賣所得1,000元並未扣案，併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之11,500元，除其中1,000元係被告與證人謝宗霖交易所得應依法宣告沒收外，其餘10,500元並無法證明係被告販賣毒品所得，爰不依法宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國97年4月1日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官談虎法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官莊淑茹中華民國97年4月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。