裁判字號：臺灣高等法院96年選上更(二)字第2號刑事判決
裁判日期：民國96年05月02日
裁判案由：選罷法
臺灣高等法院刑事判決96年度選上更(二)字第2號上訴人即被告甲○○選任辯護人 邱秀珠 律師
溫俊富 律師上列上訴人因被訴違反選舉罷免法案件，不服臺灣桃園地方法院
94年度選訴字第4號，中華民國94年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度選偵字第5號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
理由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第158條之3分別定有明文。本件，證人 吳富強 、莊秋榮、 葉建財 3人於調查站、偵查中之陳述，對被告甲○○而言，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，且其等3人於偵查中未經具結作證，依上開規定，其等3人於調查站、偵查中之陳述，對被告自無證據能力。至於其他被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官與被告、辯護人均不爭執其等證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力。
乙、實體方面：
一、公訴意旨略以： 葉雲勗 （經原審法院判決無罪，檢察官提起上訴，經本院95年選上訴字第5號判決上訴駁回確定）為使 吳志揚 （因不知情，經檢察官為不起訴處分）於民國（下同）93年12月11日第6屆立法委員選舉時順利當選，竟基於對有投票權之人交付賄賂，而約其為投票予吳志揚之一定行使之概括犯意，向籍設桃園縣對該屆立法委員選舉有投票權而為平鎮市公所之里幹事進行賄選，葉雲勗先於93年9月間某日，交付竹炭肥皂禮盒16盒及吳志揚競選文宣予其秘書甲○○後，甲○○即與葉雲勗基於前述為使吳志揚當選而賄選之共同犯意，於同年10月間某日，攜帶上開禮盒及吳志揚文宣，前往桃園縣平鎮市○○路○號平鎮市公所，分別交付 李宗柱 、 李宗展 、 林金水 、 施錫塗 、 涂錦雲 、 莊文忠 、 陳登富 、 彭鴻森 、 黃建榮 、 劉邦爐 、 蔡林揚 、 盧東褒 、吳富強、 莊榮秋 、葉建財（吳富強、莊榮秋、葉建財3人，經檢察官依職權為不起訴處分，林金水經本院95年選上訴字第5號判決有期徒刑2月確定，其餘諸人均經本院95年選上訴字第5號判決無罪確定），每人一盒竹炭肥皂禮盒，約其15人於上開投票日行使投票權時，為投票予吳志揚之一定行使，因認甲○○涉有公職人員選舉罷免法第90條之1第1項對於有投票權之人交付賄賂而約為一定行使之罪嫌 云云 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參看最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例）。復按公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之賄選罪係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷(最高法院92年台上字第893號判例參照)。是如行為人並非基於行賄之意思交付金錢、財物，則該物即非「賄賂」，申言之此項「賄賂」，係對於賄求對象約其投票權為一定行使或不行使之不法報酬。且該罪之成立與否，除應就行為人之主觀犯意及共犯犯意聯絡等心理狀態、行為時之客觀情事，本於邏輯推理為綜合判斷外，仍須異時異地，衡以社會常情及經驗法則作為論斷之基礎。為維護選舉之公平性，端正不法賄選之風氣，對於以不正手段訴諸金錢、財物之賄選行為固應依法嚴以杜絕，惟行為是否該當賄選之要件，亦應在不悖離國民之法律感情與認知下，就社會一般生活經驗予以評價，該罪之立法本旨始能彰顯而為大眾所接受。又於民主社會中，人民基於言論自由之保障，除公務員等具有特殊身分人士應嚴守其中立之立場外，任何人均得於競選期間，在各種公開或不公開之場合發言支持某特定候選人，至於行為人發表如「懇請賜票」、「務必投某人一票」等助選談話內容，主觀上是否已與談話之對方或在場聽聞該等言論之有投票權人互達「約」其投票權為一定行使或不行使之意思合致，自應審慎加以認定，要非謂凡於競選期間，在民間舉辦活動之場合中致贈相當價值之物品且活動中出現支持某特定候選人之助選言論，不問物品發放之來源、活動舉行之動機是否確與選舉有直接密切之關聯、在場之人主觀上有無認識所收受財物係屬「賄賂」等情，一律以投票行賄罪論擬(最高法院92年台上字第2773號判決參照)。又公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之投票行賄罪，乃刑法第144條投票行賄罪之特別法，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，為構成要件，其行求、期約、交付行為，係屬階段行為，倘屬最後階段之交付賄賂行為，除有交付之對象外，其交付行為必已完成，否則尚屬期約或行求之階段，而收受者，刑法第143條復有投票受賄罪之處罰規定，二者乃必要共犯中之對向犯，以二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪(最高法院90年台上字第2415號判決參照)。亦即刑法第144條之「交付」賄賂，係同法第143條「收受」賄賂之相對應行為，必該有投票權之人，有收賄之意思並有收受之行為時，行賄者始成立交付賄賂罪。
三、上訴人即被告甲○○堅決否認上揭犯行，辯稱：扣案香皂禮盒係我買來要慰勞里幹事的，裡面沒有夾帶任何文宣，我只是想祝他們佳節愉快，因為當時在抗旱，覺得村幹事很辛苦，而且香皂很便宜，所以送他們一點小禮物，我只是想把人際關係搞好等語。辯護人辯稱：被告是為了建立自己的人際關係才送的。退萬步而言，就算被告之辯解不能成立，也沒有積極證據證明被告犯罪，而且本件被告所送出的禮盒，價值才一佰元，以被告的身分，他長期擔任國大代表秘書，及贈與的對象是里幹事，他長期接觸公共事務，送的季節是中秋節前夕，送的地點是市公所，這麼公開，依照經驗法則，不能認為被告和里幹事之間，這個禮盒是賄選的對價。而公訴人認被告涉有上開犯行，無非係以證人吳富強、葉建財、莊榮秋於警詢及偵查中之證述，並有竹炭肥皂禮盒7盒扣案為其論據。惟查：
(一)被告甲○○所贈送香皂禮盒之來源：被告甲○○自承扣案香皂禮盒係伊自行購得要贈送予平鎮市公所16位里幹事，除贈送1盒予林金水外，其餘禮盒則託林金水轉發予其餘里幹事等情不諱，核與林金水自承有自甲○○處收取16盒香皂禮盒，由 伊轉 發予每位里幹事等情相符。
公訴人雖認該16盒香皂禮盒係葉雲勗交付予甲○○。惟葉雲勗於原審堅決否認此事，供稱：禮盒不是我送的，我根本不知道此事等語（原審卷一第120頁）。原審據此判決葉雲勗無罪，嗣經上訴駁回確定，有本院95年選上字第5號判決乙份在卷可參。
(二)被告甲○○交付香皂禮盒時，有無提及係吳志揚贈送：
１、共同被告林金水於原審證稱：93年8、9月間，葉雲勗的秘書甲○○送來16份香皂禮盒，要我轉送給16位里幹事，我以為是 葉國大 要慰勞我們里幹事，他當時說了什麼話，我想不起來了，絕對沒有跟選舉有關，也沒有文宣資料，我在發禮盒給里幹事時，沒有說什麼話，這是很自然的事，一年到頭很多人送東西，這是小東西，我也不會特別去注意。我沒有說是吳志揚送的等語(原審卷二第110頁至116頁)。
２、林金水將甲○○所託之香皂禮盒持至平鎮市公所里幹事辦公室發放時，李宗柱、施錫塗、彭鴻森均在場並收受林金水所發送之禮盒，而陳登富、黃建榮、蔡林揚則於林金水發送香審皂禮盒時未在場，然事後回到辦公室則均在其等辦公桌上收受前開香皂禮盒等情，業據李宗柱、施錫塗、彭鴻森、陳登富、黃建榮、蔡林揚分別供述在卷，核與證人吳富強及莊榮秋所證林金水發放禮盒時李宗柱有在場，其他人不確定，及林金水供稱發禮盒時吳富強、李宗柱、莊榮秋、 施鍚塗 等人在場，其他不確定等語（見原審卷二第115頁）大致相符。堪認李宗柱、施錫塗、彭鴻森、陳登富、黃建榮、蔡林揚等人事後均確實已收受本案香皂禮盒無疑。李宗展、涂錦雲、莊文忠、盧東褒則在林金水發送香皂禮盒均未在場，事後回到辦公室並未見香皂禮盒而未收受等情，固據李宗展、涂錦雲、莊文忠、盧東褒供述在卷，惟林金水係自被告交付禮盒後，即公開在里幹事辦公室發放，衡情自不可能遺漏，且香皂禮盒並非貴重物品，其他同事或洽公民眾，亦不太可能自行取走，是 徐宗展 、涂錦雲、莊文忠、盧東褒否認有收到香皂禮盒，應屬畏罪情虛，不可遽採。至劉邦爐雖任職桃園縣平鎮市公所里幹事一職，惟其於91年7月5日即自桃園縣平鎮市遷移設籍於新竹縣關西鎮，而非第6屆立法委員選舉桃園縣選區之投票權人，亦據劉邦爐供述在卷，並有劉邦爐之戶籍謄本1份附卷可考（見原審卷第一宗第140頁），劉邦爐經原審判決無罪後，檢察官對該部分未上訴而確定。
３、證人吳富強於原審審理時結證稱：「肥皂禮盒是林金水交給我，我在93年12月8日在調查站做筆錄時，因為心裡害怕，所以我說當天我沒有在現場，其實我有在場，就是9月底、10月初的時候，當天我有在現場，林金水交給我時，有說這是吳志揚送來的，你們自己看著辦，他只是間接講請我們自己看著辦，我今天講的是真的」、「我的位子是在林金水對面，那天我有上班，林金水在發我有看到，他就是對我講剛才我所說的話」、「（提示94年選偵字第7號第44頁，你在偵查時你跟檢察官說會長林金水說請支持吳志揚，有無此事？）我有這樣說，但他真的沒有直接說請支持吳志揚，他是說這是吳志揚送來的，你們自己看著辦，我的想法我認為應該就是要去支持吳志揚」、「林金水在發禮盒時同時也發給大家」、「（你剛才說林金水有說這是吳志揚送的，你們自己看著辦，這句話是只有對你講還是對大家講？）林金水站著講，聲音沒有特別大，也沒有特別小，如果他只要對我講，應該小小聲講就可以了」、「他是說你們看著辦，應該是對我們多數里幹事講」、「依他的音量，最起碼座位附近的里幹事也聽的到」、「他是邊發邊講．．就是連續動作，我們辦公室範圍也沒有很大」、「確定李宗柱有在，因為我有和他討論一下」等語（見原審卷二第55頁至63頁)；證人莊榮秋於原審審理時則證稱：「禮盒是會長林金水放在我桌上」、「發的時候沒有講，發完以後我有聽到其他同事在問這是何人送的，他說是吳志揚的，你們看著辦」、「（你對林金水說這是吳志揚送的，大家看著辦，這句話是否深刻？）有人問，他就這樣講，我有聽到」、「林金水在講你們看著辦時，我只能確定吳富強、李宗柱有在場，其他人我不確定、葉建財是發完時有在問，發的時候有沒有在我不能確定」等語（見原審卷二第63頁至69頁）；證人葉建財於原審審理時證稱：「我問「其他同事」竹炭肥皂禮盒是何人放，同事說是會長發的」，惟經檢察官以其調查筆錄所言相質，其即改稱：「我是問林金水沒有錯」。另其證稱：「因時間太久不記得林金水說是何人送的」，經檢察官再次以其偵查中所言(檢察官問你時你回答說你問林金水，林金水說是吳志揚送的)其即證稱：「我是這樣回答檢察官的，林金水當時確實有這樣對我說」等語（見原審卷二第47頁至48頁）。以上3人均證述有聽到林金水說是吳志揚送的。
４、扣案之香皂禮盒並未附上任何與選舉有關之文宣品，業據原審勘驗無訛，製有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷三第75頁），上開證人亦均未證述有看到任何選舉文宣，檢察官認禮盒內夾有吳志揚競選之文宣，尚屬有誤。
５、中央選舉委員會於93年9月27日發布第6屆立法委員選舉公告，而吳志揚為第6屆立法委員選舉桃園縣選區之候選人，該屆立法委員選舉係於93年10月8日至10月10日受理登記，於93年12月11日投開票，此有中央選舉委員會公告之立法委員候選人抽籤號次表及選舉工作進行程序表在卷可稽。又被告林金水、李宗柱、李宗展、施錫塗、涂錦雲、莊文忠、陳登富、彭鴻森、黃建榮、蔡林揚、盧東褒及證人吳富強、葉建財、莊榮秋均任職桃園縣平鎮市公所里幹事，被告林金水並兼任里幹事聯誼會會長一職，其等於93年間均設籍桃園縣，為具有第6屆立法委員選舉桃園縣選區之投票權人一節，業據上開被告及證人供陳甚明，並有法務部戶役政連結作業系統在卷可參。被告甲○○自承扣案香皂禮盒係伊自行購得要贈送予平鎮市公所16位里幹事，除贈送1盒予林金水外，其餘禮盒則託林金水轉發予其餘里幹事等情不諱，核與被告林金水自承有自甲○○處收取16盒香皂禮盒，由伊轉發予每位里幹事等情相符。是以，本件扣案香皂禮盒應係被告甲○○個人所購持以致贈予平鎮市公所16位里幹事，並委由林金水將禮盒轉送予其餘15位里幹事每人每盒一節應堪認定。
６、綜上可知，被告致贈香皂禮盒之時間，約在93年9月底或10月初，當時吳志揚尚未登記為立法委員候選人。惟依證人吳富強、莊榮秋、葉建財3人之上開證述，當時林金水確有告知係吳志揚送的，查其等3人於調查站、偵查中亦為相同之證述，經檢察官依職權不起訴處分，是其等嗣於原審作證時，係立於客觀之第三人立場，且其等3人與其餘里幹事，均係同事關係，應無故意誣指之理，其等證言應可採信。至被告否認有向林金水提及係 林志揚 送的情事，林金水否認有向上開3位證人提及吳志揚送的云云，證人施錫塗證稱：印象中沒有人宣布這是誰送的云云(原審卷二第117頁)；證人李宗柱證稱：會長沒有說何人送的，支持何候選人云云(同卷第127頁)；證人黃建榮證稱：林金水說是要給里幹事的慰勞品云云(同卷第136頁)；蔡林揚證稱：我事後有問林金水，他說是國代要慰問里幹事的云云(同卷第138頁)，然其等當時均係被告身分，否認犯行，以求脫身，乃人情之常。且若非林金水確有告知吳富強等3位證人係吳志揚所送，其等3人如何憑空杜撰？被告若未向林金水提及係吳志揚送的，林金水如何會對吳富強等人如此告知？相較之下，自應以證人吳富強等3人之證言為可採。至其餘里幹事，或稱未收到，或稱不在場，或未注意聽林金水之說話，其等證言尚不得資為有利於被告之認定。
(三)被告行賄與里幹事受賄之意思合致？有無對價關係？
１、被告是否基於賄選之犯意而贈與：被告贈送香皂禮盒之際，吳志揚尚未登記參選該屆立法委員，已如上述，雖依我國選舉文化，參選人每於參選前即宣布參選，以便早日佈椿，媒體亦會加以報導。惟斯時競選辦事處尚未成立，葉雲勗尚未擔任吳志揚之競選辦事處平鎮市地區主任委員，被告自承係於93年11月初到吳志揚競選總部幫忙輔選(94年度選偵字第7號卷第148頁)，則被告於93年9月底、10月初贈送香皂禮盒之時，吳志揚尚未成為正式候選人，被告亦尚不具輔選人員身分，已乏賄選對象，縱被告有提及係吳志揚送的，究係何人授意不明，且吳富強等3位證人僅證稱係吳志揚送的，但未證稱係請求投票時支持吳志揚，則送香皂禮盒之目的為何？亦屬不明。而里幹事平時與基層民眾接觸，有助於選舉時幫忙拉票，是不能排除被告致送香皂禮盒之目的，僅在與里幹事建立良好之人際關係，尚難逕認定係基於賄選之意思。
２、里幹事是否基於受賄之犯意而收受？依證人吳富強等3人之證言，林金水係對其等稱：香皂禮盒係吳志揚送的，你們看著辦等語，所謂「看著辦」，係任憑己意的意思，可知林金水並無要求吳富強等3人於選舉時支持吳志揚之意，而依證人吳富強等3人之證言，其等當時並未正面回應，不能據以認定係基於受賄之意思而收受。至於其餘里幹事，或未收到禮盒，或不知何人所送，或以為是慰勞品，已如上述，亦不可能基於受賄之意思而收受。
３、被告於調查站自承：送給里幹事之每個香皂禮盒，價格為一百元（偵卷第149頁），證人葉建財於原審證稱：一盒香皂算是小東西(原審卷二第50頁)；而證人施錫塗收到禮盒後，即轉送同事 張紫羚 ，核與證人張紫羚於原審之證述(原審卷二第73頁、75頁)相符，足認對此禮盒亦不甚在意；且現今台灣經濟發達，日用物品充裕，清潔用品如洗手乳、沐浴乳均便宜又好用，已甚少使用香皂清洗身體。且一般賄選，係致送選民現金五百元券、千元券，或招待旅遊、用餐，價值均在五百元以上，被告贈與之對象係里幹事，里幹事又可謂係最基層之椿腳，能發揮之影響力較一般選民為大，如何可能以比一般民眾更低價之物品加以賄選？從而，如謂甲○○係請託各該里幹事，於選舉時為吳志揚助選，故致送香皂禮盒之小禮物予里幹事，加以拉攏，或可採信；如謂甲○○係以價值一百元之香皂禮盒向各該里幹事買票，請求各該里幹事為一定投票權之行使，而身為公務員之各該里幹事，竟為價值僅一百元之香皂禮盒，而同意出賣自己神聖之一票，許諾於投票時為一定之行使，則難想像。若謂其間有對價關係，顯不合經驗法則。
四、綜上所述，甲○○有經由桃園縣平鎮市里幹事聯誼會會長林金水，致送每位里幹事一盒香皂禮盒，固屬事實，然其是否基於賄選之犯意不明，亦不能證明里幹事係基於收賄之意思而收受，雙方對賄選一事，難謂已意思合致。又該香皂禮盒價值微薄，亦難認與賄選有對價關係。本件情形，與上開判例意旨所示有間，此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指犯行，不能證明其犯罪，自應為無罪之諭知。
五、原審未詳酌上情，遽對被告甲○○為有罪之判決，容有未洽，被告提起上訴，否認犯罪，為有理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷，改諭知被告無罪。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國96年5月2日
刑事第九庭審判長法官劉景星
法官官有明法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官丁淑蘭中華民國96年5月3日