最高法院99年度台上字第1652號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第1652號刑事判決

裁判日期：民國99年03月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十九年度台上字第一六五二號上訴人甲○○選任辯護人 楊雯齡 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十二月三十日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第二一二號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十六年度偵字第四五四三、四五四四、五三０一號，九十七年度偵字第五０七、五五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審論處上訴人甲○○販賣第一級毒品罪（原判決附表一編號１部分），販賣第二級毒品六罪（原判決附表二編號２至７部分），販賣第二級毒品未遂罪之科刑判決，改判論上訴人以販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年拾月；又販賣第二級毒品，六罪，其中一罪處有期徒刑肆年；其他五罪，各處有期徒刑參年拾月；又販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年拾月，並均為相關從刑之諭知，及就主刑部分定其應執行刑有期徒刑拾捌年。係依憑：上訴人坦承：有原判決附表（下稱附表）二編號３至７之販賣甲基安非他命予 吳世源 ，及販賣第二級毒品甲基安非他命予 張雅芬 未遂；並在第一審審理時供認：伊與吳世源並無仇怨，伊有附表一編號１所示之販賣第一級毒品海洛因予吳世源之犯行等情不諱，參酌證人吳世源、張雅芬、 吳雲生 、 賴啟賢 所證與原判決認定情節相符之證詞，及上訴人所有0000000000號行動電話，分別與吳世源持用0000000000、0000000000號行動電話及與綽號「 阿草 」者（下稱阿草）持用之0000000000號行動電話間之通訊監察譯文，台灣南投地方法院檢察署民國九十六年投檢治端聲監（續）字第一八０、一九五號通訊監察書影本、行政院衛生署草屯療養院九十六年十二月二十四日草療鑑字第０九六００一０四０六號及同院九十七年三月二十五日草療鑑字第０九七０００二四八二號鑑定書各一份（記載：扣案透明結晶二包《吳世源被查獲時扣得》，及扣案透明結晶六包《上訴人與張雅芬交易時查獲一包及嗣在上訴人住處查獲五包，共六包》，經檢驗結果，均檢出甲基安非他命成分）、法務部調查局濫用藥物實驗室九十七年三月三日調科壹字第０九七二三０一一五００號鑑定書（記載：附表三編號３之白色粉末一包，經鑑定結果：均含有海洛因成分）、原法院九十八年度上訴字第六七五、六七六號判決、最高法院九十八年度台上字第五二八二號判決（記載：吳世源因販賣第一級毒品及第二級毒品罪，經判決有罪，並定執行刑有期徒刑二十二年確定）、查獲現場照片六幀，及扣案如附表三編號１、２所示之物等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有何附表一編號１所示之販賣第一級毒品海洛因，暨於附表二編號２所示時地販賣第二級毒品甲基安非他命予吳世源部分犯行，並辯稱：伊並未販賣海洛因予吳世源；附表二編號２部分是伊與吳世源合資向 劉宗嵩 （即 劉董 ）購買，各出資一半，拿二兩，渠等沒有付錢，係抵債務新台幣（下同）十二萬元，吳世源後來有交給伊六萬元云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：㈠、上訴人雖否認犯附表一編號１販賣海洛因予吳世源之犯行，惟：依吳世源與上訴人九十六年九月二十八日一時十一分四十秒之通聯監察譯文內容：「Ｂ（甲○○）：你有要出來嗎？Ａ（吳世源）：沒有吧！Ｂ：我現在要出一個大任務，你不跟我出去哦！大的半，這個大任務你不跟我出去哦？Ａ：沙鹿那個哦！Ｂ：對啦！就是大任務才找你阿！如果你要就上來，我不下去了，你到我這的地方仁愛醫院那裡載那個！東西也是要叫他弄呀！Ａ：好呀！『你幫我弄個長頭髮的』。Ｂ：『好呀』！你多久到？我打給我那個！Ａ：半個小時左右！Ｂ：不能快一點嗎？Ａ：每次都那麼急，我弄多一點時間」等語；經警方提示後，證人吳世源證稱：該通電話是甲○○接聽並和我對話，是我要向甲○○購買海洛因的意思。「弄個長頭髮」是指我要購買海洛因。有成交，我以二萬五千元向他購買一小包（重量含袋三．五公克）的海洛因毒品，是於九月二十八日二時許，在芬園鄉國道三號交流道下，甲○○本人拿貨（海洛因）來賣我完成交易，事後也有把錢拿給他等語；嗣於九十六年十一月二十九日偵訊時，再為相同之證述。雖上訴人於警偵訊及第一審準備程序時曾否認有販賣海洛因情事，惟觀其否認犯罪之歷次供述，其於警詢時供稱：我都是和他們合資購買；於警、偵訊時供稱：吳世源是與伊合資向劉董購買甲基安非他命，海洛因是劉董送伊施用，因伊都跟劉董買甲基安非他命；於原審審理時坦承：有販賣上開海洛因予吳世源且銀貨兩訖；於原審之前審供稱：海洛因是我與吳世源一起向劉宗嵩購買；於原審準備程序時供稱：扣案海洛因是九十六年九月底，向劉宗嵩買來自己吸食各等語。上訴人就其海洛因之來源所供前後不一，再者，吳世源於原審之前審就警詢、偵訊筆錄內容告以要旨並訊問時，均稱：各該警偵訊筆錄係依其陳述而製作。雖其嗣又改稱：海洛因是我向劉董購買，我透過上訴人介紹，劉董電話我不知道，我打電話給上訴人，看上訴人是否要買一起買。我海洛因是要向劉董買的；因我不認識劉董，只好說是上訴人介紹云云。然經審判長當庭提示通訊譯文時，吳世源亦證稱：該譯文內容係其與上訴人對話無誤等語。而自其前開通訊監聽譯文內容觀之，吳世源問上訴人是否能「弄個長頭髮的」給他，上訴人直接回答「好呀」，並無任何須向劉董或他人詢問貨源之對話，足見兩人改稱「合資」購買毒品云云，與通訊監察之譯文不符。雖上開通聯紀錄並未直接顯示渠等毒品交易之數量、價金。但販賣毒品係屬重罪，買賣雙方多使用代號暗語往來，如「男生」指甲基安非他命，「女生」、「長頭髮」指海洛因，「幾件」代表數量等，且吳世源與上訴人該次交易之細節，已據證人吳世源於警詢，就相關譯文內容詳敘其含意，復於偵訊時亦再為相同證述，非其憑空杜撰，堪予採信。再者，吳世源並非至愚，果係透過上訴人向劉董購買，應無多次於警、偵訊時均指證上訴人，全未提到「劉董」，而以重罪誣陷上訴人之理。故吳世源於原審之前審更異之詞，顯與卷內事證不符，不足採取。至於上訴人之辯護人另辯謂：第一審判決認定：上訴人於九十年九月二十八日凌晨二時許，在彰化縣芬園鄉國道三號芬園交流道下出售海洛因一包給吳世源，又於同日凌晨零時三十分許，在同一地點販賣第二級毒品甲基安非他命予吳世源等情，兩次交易相距一小時三十分，與一般毒品交易，避免多次交易易遭查獲之情形不合等語。惟：吳世源及上訴人均曾供明有該兩次交易明確，並有各該通訊監察譯文可參，且依通訊監察紀錄，兩人通訊頻仍，且多半集中於夜晚乃至凌晨時刻，吳世源復因販賣第一級毒品及第二級毒品經判處重刑確定，如前所述，則吳世源在向上訴人購買第二級毒品後，又另相約定而在同址再向上訴人購買第一級毒品，在時間、地點之認定，與論理法則、經驗法則均無扞格，辯護人所辯不足採取。㈡、上訴人雖否認犯附表二編號２販賣甲基安非他命予吳世源之犯行，惟依其九十六年九月二十日二十三時二十三分四十六秒之通聯監聽譯文內容：「Ａ（吳世源）：你在那裡？Ｂ（即甲○○）：在我們店面這裡。Ａ：我們草屯相等！現在拿的是沙鹿的要。
Ｂ：那12點準時在草屯。Ａ：好，到再打」；同日二十三時二十八分五十一秒通聯對話內容：「Ａ：『拿二個半的，再一個完整的』。Ｂ：『那就是二個大的』。Ａ：『對』。Ｂ：『好啦！好啦！』」等語。經警方向證人吳世源提示後，吳世源證稱：該通電話為甲○○本人接聽並和我對話，是我要向甲○○購買安非他命毒品的意思。二個大的是指我購毒之數量。有成交，我以十二萬元向他購買二小包（重量含袋七十公克）的安非他命毒品，這次是於九月二十日二十四時許（即同月二十一日凌晨零時許），在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號，是甲○○本人拿貨（甲基安非他命）賣我完成交易的，有把錢拿給他等語；並於偵訊時為相同之證述。吳世源雖於原審之前審改證：該次是與上訴人一起去高雄向劉董買的，各出一半云云。然上訴人於九十六年十二月四日偵查中、九十七年十二月二十四日在第一審審理時，均坦承該次犯行不諱。稽之上開通聯監聽譯文，吳世源於表明：伊要的是沙鹿的要（毒品），雙方立即於電話中約定於「十二點」在「草屯」準時交易，數量為「二個大的」，均未提到須至高雄向劉董洽購毒品，反於電話中立即應允確認交易時間、地點、數量。吳世源於原審之前審翻供為有利上訴人之證述，顯與前開譯文內容不符，不足採取。至於上訴人之辯護人為其辯陳：自兩人上開通訊譯文觀之，吳世源告知上訴人：「現在拿的是沙鹿的要」，約定「十二點在草屯見面」，並未提到價格，且交易地點與吳世源於警詢所供在上述上訴人住處不符，足見吳世源證述內容顯與事實不符云云。惟吳世源販賣毒品，已經原法院另案判處重刑如前所述。縱吳世源該次向上訴人購買毒品，係要再轉售他人牟利，亦無礙於其本件向上訴人購買毒品之認定。稽之兩人前開對話內容，固有相約在草屯等語，然上訴人藏放毒品地點為其住處，此由警方於九十七年十月十六日在其上開住所起獲扣案另五包甲基安非他命即明。上訴人並於其被訴附表二編號１販賣毒品甲基安非他命之犯行時，供稱：其毒品係放在經營ＶＣＤ店面等語，則上訴人與吳世源於當日見面後，再前往上訴人居住處拿取毒品，亦無悖於常情。至吳世源於警詢時直接證述：係於彰化縣○○鎮○○路○段○○○號進行交易等語，或未仔細說明來龍去脈所致，但不影響吳世源於警偵訊關於此部分陳述之真實性，辯護人所辯，亦不足採之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：㈠、原判決認證人吳世源警詢之證詞具有證據能力，理由說明僅憑其警詢距案發時間較近或較無受外界干擾之情狀而為認定。造成因警詢之時間通常在先，反優於審判中經具結、詰問所為陳述。又證人內心有無顧忌，乃其內在主觀條件，何能視為外部之客觀情況為審查該警詢中陳述特信性之依據，原判決未進一步闡述論析，於法自難謂合。㈡、證人吳世源、張雅芬、吳雲生在檢察官偵訊中所為陳述，未予上訴人行使反對詰問權，原判決亦未敘明已審酌刑事訴訟法之有關規定，遽以證人在偵查中業經具結，即認具有證據能力，自屬於法有違。㈢、原判決理由說明，依刑事訴訟法第一百五十九條之五有關供述證據之傳聞例外之規定，認卷內文書證據具證據能力。但卷內書證均非供述證據，原判決適用上開規定，有適用法則不當之違法。㈣、吳世源在警詢中，或稱：所施用之毒品係自「小胖」所購買；或謂：向「 阿吉 」購買；又稱：只買安非他命；或陳：買安非他命及海洛因；或以：購買毒品係供己施用；又謂：為 蔡俊毅 者向上訴人購買；復在原審證稱：其海洛因係向劉董購買云云，其供詞反復前後不符，不能採取。且通訊譯文中並無明示交易海洛因之談話。是原判決依推測方法，認定上訴人販賣海洛因，有調查職責未盡及理由欠備之違法。㈤、原判決採取上訴人與吳世源之通訊譯文為認定上訴人販賣海洛因之依據，但該譯文內容應係兩人合資購買毒品，且原判決就附表一編號２部分，認上訴人與吳世源之通話中提到「他」，不能認係交易海洛因，而就該部分判決無罪，則通訊監察譯文不得作為上訴人犯罪之補強證據。又原判決採取扣案附表三之電子磅秤、行動電話，作為認定上訴人犯附表一販賣第一級毒品罪及附表二編號３至７販賣第二級毒品罪之補強證據。但嗣又說明上開扣案物品，不能證明上訴人有在附表二編號１之販賣第二級毒品犯行，其對同一證據為不同評價，有判決理由矛盾之違法。㈥、原判決未依職權調查上訴人用以聯絡販毒之0000000000號SIM卡之所有權誰屬，亦未依毒品危害防制條例第十九條第一項規定將該SIM卡宣告沒收，有判決不適用法則之違法。㈦、原判決主文內諭知將附表三編號３至９所示之毒品之各包裝袋（含編號４至９之標籤）沒收，惟理由內卻未說明將前開標籤宣告沒收之理由，有判決不備理由之違法。㈧、依原判決所採附表一編號１所載之時間上訴人與吳世源之通訊監察譯文觀之，上訴人係向吳世源表示：要再打電話予上手（即「東西也是要叫他弄呀」、「我打給我那個」）。則吳世源證陳：該次電話係要向上訴人買海洛因云云，與監聽譯文內容不符。原判決認係購買海洛因，採證顯違證據法則。㈨、原判決事實欄一之㈡認定：先由阿草以其門號0000000000號行動電話，代張雅芬撥打上訴人門號為0000000000號行動電話，聯絡約定購買甲基安非他命後，張雅芬與吳雲生各出資六千元，而依約前往約定地點交易等情，認上訴人係透過阿草介紹聯繫。則阿草是否與上訴人為共同正犯？原判決未予認定，有不備理由之違誤。㈩、卷附由海巡署台中查緝隊製作之0000000000號行動電話通訊監察譯文表並未記載製作日期及製作人簽名，與刑事訴訟法所規定之公文書製作程式，不相符合，原審採為判決之依據，有不適用法則之違法。、原判決認定附表二編號２之安非他命，上訴人與吳世源二人合資向劉宗嵩購買二兩，伊等沒有付錢，抵債務十二萬元，吳世源後來有交付伊六萬元（見原判決第十一頁）。則原判決認上訴人犯罪所得為十二萬元而諭知沒收，有適用法則不當之違法。、原判決認定上訴人意圖營利而販賣毒品，然未說明所憑之理由，僅憑臆測而為認定，難謂合法。、原判決以證人吳世源於警方經提示並播放其監聽錄音後回答，認其警詢筆錄具有證據能力，係與卷證資料不符，而有認定事實不憑證據之違法。且吳世源之警詢筆錄非一問一答，其供承施用安非他命，所施用之毒品係向上訴人購買等語，所指向上訴人購買之毒品應係安非他命，不包括海洛因。惟警員又問吳世源向上訴人購買海洛因如何聯絡云云，顯有誘導詢問情形。原判決認該筆錄具證據能力，有適用證據法則不當之違法等語。惟查：取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決認定上訴人有原判決附表一編號１所載之販賣第一級毒品犯行，及附表二編號２至７之販賣第二級毒品犯行及另犯販賣第二級毒品未遂犯行，已就相關事證詳加調查論列，並綜合上訴人之供述及證人吳世源、張雅芬、吳雲生、賴啟賢之證言及卷內證據資料，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，均已說明其取捨判斷所得心證。復就上訴人否認犯罪所執：伊與吳世源合資向劉董購買毒品，無營利意圖，吳世源之供詞前後不符，通訊譯文內容不足以證明上訴人販賣海洛因及安非他命予吳世源之辯解，認不足採，及吳世源翻供所為有利上訴人之證述部分，係迴護之詞，不予採信之理由，所為之論斷，俱有卷內證據資料可憑，且無悖於論理法則、經驗法則，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。又原判決認定證人吳世源之警詢供述及證人吳世源、張雅芬、吳雲生偵查中之供述均具證據能力，已分別依刑事訴訟法第一百五十九條之二及第一百五十九條之一第二項之規定，詳述其憑以認定之理由（見原判決第六頁起至第九頁），依原判決之說明並非單以吳世源警詢之供述距案發時較近，尚且斟酌是否有迴避詢問、有無受外力干擾及事後在偵查中對其警詢之陳述有無爭議及對其內容之確認等一切情狀，而為認定。又依卷內證據資料，上訴人在第一審已陳明放棄詰問證人吳世源、張雅芬（見第一審卷㈢第一三０頁），嗣在原審之上訴審，經法院依職權提訊證人吳世源、張雅芬，並均予上訴人及其辯護人詰問之機會（見上訴字卷第一六七頁起），已予上訴人防禦權之程序保障，上訴人復在原審對吳世源、張雅芬、吳雲生等人偵查中之陳述之證據能力均表示無意見（見更㈠字卷第五一頁、八十八頁反面起），是原判決認上開證人之證詞具證據能力，於法尚無不合。按刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面，除法律有規定者外，不得作為證據，乃傳聞證據排除之規定，而「陳述」係包括言詞及書面，是所謂被告以外之人之陳述，參諸上開規定，自不限言詞，尚包括書面之陳述在內。又同法第一百五十九條之五第二項規定：當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。係關於默示同意證據能力之規定，依其文義觀之，該條款之適用範圍並不以不合於同法第一百五十九條之一及第一百五十九條之二之傳聞證據排除例外之規定為限。上訴意旨指該條限於不合於同法第一百五十九條之一及同法第一百五十九條之二之供述證據始能適用，顯有誤會。原判決認定卷內除上訴人之自白及證人在警詢中之陳述外之其他證據，上訴人及辯護人均未於言詞辯論終結前，就其證據能力聲明異議等語，核與卷內證據資料相符（見更㈠字卷第四十九頁正、反面、第九十頁），原審判決因而依上開規定，認具證據能力（見原判決第十頁理由㈣），雖未逐一依該鑑定報告、通訊監察譯文及法院判決書等證據，說明其適用之法條，稍嫌疏漏，但其結論既無不合，按之刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，仍不得執以指摘資為適法之第三審上訴理由。原判決認定扣案之行動電話（包括SIM卡）係上訴人所有，且供犯罪所用，已敘明其認定之理由，並於主文內予以宣告沒收（見原判決第三七頁）。上訴意旨指原判決未宣告沒收，係未憑卷內證據資料，徒憑己意而為指摘，非適法之第三審上訴理由。又原判決併宣告沒收扣案甲基安非他命包裝袋上之標籤，雖未敘明理由，惟依卷內證據資料，毒品包裝袋上之標籤已沾黏其上無法分離，為包裝袋之一部分（見警Ｃ卷第六二頁），原判決併予宣告沒收，雖未予詳敘理由，不無疏漏，惟於判決結果不生影響，依前開說明，亦不能執以指摘，資為合法之第三審上訴理由。原判決事實一之㈡認定：上訴人意圖營利，於該判決所載之時間，先由阿草以行動電話代張雅芬撥打甲○○之NOKIA廠牌行動電話與甲○○聯絡，約定購買甲基安非他命事宜後，張雅芬即與吳雲生合資，前往向上訴人購買甲基安非他命等情。依原判決之認定，阿草係為張雅芬聯絡購買毒品，並非為上訴人販賣毒品，並無矛盾，未敘明阿草係共同正犯，自無上訴意旨所指理由不備之違法情形，不容任意指為違法。又原判決就附表二編號２之事實，並未認定上訴人與吳世源各出六萬，合資向劉董購買第二級毒品，其判決第十一頁載稱：「上訴人辯稱：伊並未販賣毒品海洛因予吳世源；附表二編號２，是伊與吳世源合資向劉宗嵩購買，二人各出資一半，伊與吳世源共向劉宗嵩拿二兩，伊與吳世源各一兩，伊等沒有付錢，抵債務十二萬元，吳世源後來有交給伊六萬元」云云。僅係記載上訴人之辯解，非原判決認定之事實。上訴意旨執以指摘，顯有誤會，均非適法。其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年三月十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官何菁莪法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月二十三日
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