裁判字號：最高法院89年台上字第3917號刑事判決
裁判日期：民國89年07月06日
裁判案由：違反水利法（竊盜）
最高法院刑事判決八十九年度台上字第三九一七號
上訴人乙○○
甲○○共同選任辯護人 陳煥生 律師
邱松根 律師右上訴人等因違反水利法（竊盜）案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年五月十三日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第五三八號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十三年度偵字第二五六四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○○○○號同宜砂石行負責人，上訴人乙○○原為該行之實際負責人且為該行採砂石現場主管。同宜砂石行於民國七十七年十一月間向宜蘭縣政府申請許可，在該縣○○鄉○○段○○○○○○○號附近之大小礁溪合流口附近河川公地上採取砂石，並數次獲准展期。最後一次許可採取期限為八十二年四月二十四日起至八十三年四月二十三日止。詎兩人自八十二年十二月二十四日後之某日起，至八十三年一月十日前某日止，共同意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，僱用不知情工人逾越核准深度及核准範圍盜採行水區內數量不詳之砂石售賣圖利，導致水流變更及河道改變，致生公共危險。嗣經宜蘭縣政府發現，限期飭其回復原狀，逾期未為回復，乃撤銷其採取砂石之許可等情。因而撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人等共同連續在行水區內採砂石，致生公共危險罪刑。固非無見。惟查：㈠水利法第九十二條之一第一項後段，在行水區內採砂石，致生公共危險罪，係以實際上有具體危險之發生為要件，屬具體的危險犯，雖非必已使堤岸潰決，人、畜、房屋淹沒，始得謂已生具體之危險。然仍應依社會一般之觀念，客觀的予以判定，即依其妨礙水流之具體情況，視其一般是否有使水流改道，浸蝕護岸，而影響安全之虞，以決定其危險之有無。本件原判決認定上訴人等意圖為自己不法之所有，在宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○號附近之大小礁溪合流口附近河川公地上，僱用不知情工人逾越核准深度及核准範圍盜採行水區內數量不詳之砂石售賣圖利，導致水流變更及河道改變，致生公共危險等情。然上訴人等在上開地點採砂石，客觀上已有發生何種具體公共危險之事實存在，原判決並未敍明其所憑之證據，徒以「上訴人等在行水區內自採砂石，面積達一點○四四二公頃，客觀上足已發生水流變更及因河道改變致生具體危險」一語，逕行認定已致生公共危險，難謂無判決理由不備之違法。又，原判決所認定之採取砂石位置，究否為「行水區」﹖依卷內之前台灣省政府水利處復函所載，似尚欠明確。此項攸關上訴人等所為確否成立違反水利法第九十二條之一第一項後段之罪頗切，應予根究明白。㈡有罪之判決書應分別記載對於被告有利之證據不予採納之理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。原判決認定上訴人等自八十二年十二月二十四日後之某日起，至八十三年一月十日前某日止，僱用不知情工人盜採行水區內之砂石等語。但告發人 林錦坤 於告發宜蘭縣政府承辦人凟職罪之聲請狀內載：「直至告發人提出八十二年十一月十八日及八十二年十二月一日陳情排除侵害時，此連續開採區域皆屬同宜砂石行合法的範圍許可區，並無不法，至八十三年元月二十日（宜蘭縣政府）府建水第八○九五號函示止，同宜砂石行並無再採取」等語（見八十三年度他字第九六號卷第二頁）。又證人即宜蘭縣政府河川巡防員 王世緯 於原審曾供證：無發現同宜砂石行在大小礁溪盜採砂石情形；證人即宜蘭縣政府建設局 技正林樹清 亦結證：八十二年十二月三十一日未看到有盜採砂石之情形（見原審八十四年度上易字第二四六一號卷第九九、一一一頁）。如果無訛，原審認定上訴人等於上述期間內連續盜採砂石之行為即與卷存證據資料不符。原判決就上開對於上訴人等有利之證據，並未說明其不予採納之理由，併有判決理由欠備之違法。㈢刑事訴訟法第九十五條明定：訊問被告應先告知⑴犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。⑵得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。⑶得選任辯護人。⑷得請求調查有利之證據。此項告知義務旨在使被告得充分行使防禦權，藉以保障人權並兼顧訴訟之公平；倘法院所踐行之訴訟程序違反此項規定，已難認係符合正當審判程序之要件，自屬違法。本件原審變更檢察官所引刑法第三百二十條第一項之法條，改依水利法第九十二條之一第一項後段論處上訴人罪刑，原審於歷次調查及審判期日訊問上訴人時，既未告知起訴之罪名，亦未告知應變更之罪名，非但被告防禦權之行使無所維護，抑且所踐行之訴訟程序違背法律之強制規定，自屬於法有違。㈣有罪之判決書應於主文內載明所犯之罪，其所舉罪名應與所適用之法律一致，始為合法。水利法第九十二條之一第一項後段之罪，以違反同法第七十八條第一項各款情形之一，致生公共危險為要件。而同法第七十八條第一項係規定主管機關為保護水道，應禁止之各款事項。故行為人如觸犯水利法第九十二條之一第一項後段之罪，其主文自應將其違反主管機關為保護水道應禁止之事項明確記載，方為合法。本件原判決論上訴人等違反水利法第九十二條之一第一項後段之罪，但其主文所舉之罪名僅記載：上訴人「在行水區內採砂石，致生公共危險」，而未將其「違反主管機關為保護水道，禁止……」之意旨揭示，併有疏漏。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年七月六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年七月十日