裁判字號：最高法院89年台上字第3871號刑事判決
裁判日期：民國89年07月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決八十九年度台上字第三八七一號
上訴人甲○○選任辯護人 張英傑 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十月二十六日第二審更審判決（八十八年度重上更㈢字第一七七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第一九一八六、一九七九六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知安非他命係化學合成類麻醉藥品，不得非法持有、販賣，竟於民國八十二年八月十四日晚上十一時許，在台北市○○路金萬華遊藝場，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命二小包（每包重約○‧五公克）與 曾誌文 吸用，並收取新台幣（下同）一千元為對價圖利。又明知安非他命經行政院衛生署於六十九年十二月八日以衛署藥字第三○一一二四號公告列為禁藥，竟另行起意，基於概括犯意，先後於八十二年八月十二日晚上十時許及八十二年八月十五日中午十二時許，連續二次，分別在金萬華遊藝場及台北市○○路○○○號四樓，無償提供安非他命與曾誌文吸用。嗣於八十二年八月十五日下午五時三十分許，上訴人駕駛ＨＨ－○九五八號自用小客車，隨身於上衣口袋內之香菸盒中，攜帶其所有，預備供非法販賣營利之安非他命十九包（驗餘淨重十三‧三一公克），並在車前置物箱，藏放其所有，預備供販賣安非他命使用之包裝袋一大包（內含三六二個小包裝袋），搭載曾誌文，途經台北市○○○路與吉林路口時，為警查獲，並扣得上開安非他命及包裝袋等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人明知為禁藥而轉讓部分之判決，改判論處上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品及連續明知為禁藥而轉讓罪刑，固非無見。
惟查：審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成立與否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑之後而同時宣告之。原判決事實欄認定記載為警查扣上訴人攜帶之安非他命十九包，係上訴人所有預備供非法販賣營利用等情。其理由末段則說明雖可認上訴人將利用該安非他命與扣案之塑膠袋分裝供販賣之用，但尚難以此認上訴人購買該安非他命之初，即有營利之意圖，因而認其買入該安非他命之行為與本件非法販賣安非他命之犯行無關。如果無訛，則原判決將該扣案之安非他命，附隨於無關之上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品罪主刑之後一併宣告沒收，即有可議。又原判決並非認定上訴人係基於營利之目的而販入安非他命，而係認上訴人非法販賣二小包安非他命與曾誌文吸用，收取一千元之對價圖利，成立非法販賣化學合成麻醉藥品罪，又認上訴人另有二次無償轉讓安非他命予曾誌文吸用之事實，則對於上訴人該次收取一千元之有償交易行為，究竟有無營利之事實或係出於何意圖而為交易？因與上訴人賣出安非他命時有無營利意思之目的條件之認定，至有關係，有待釐清而為明確認定論述之必要。苟上訴人該次有償之交易並無營利之意圖及事實，則是否成立轉讓禁藥罪？若然，與其另二次轉讓犯行有無連續犯關係？又原判決認上訴人預備供販賣之用而持有扣案之安非他命，如果亦無訛，則是否意圖販賣而持有該安非他命，成立意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪，並為起訴效力所及？亦待究明。以上諸疑點原審未詳加勾稽，根究明白，遽予判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。再刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」，乃犯罪嫌疑人及被告在刑事程序上受告知及聽聞之權利，為行使防禦權之基本前提，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維程序之公平。法院如欲依刑事訴訟法第三百條規定而為判決，尤須於審判期日踐行上開條款後段規定之程序，始能避免突襲性裁判，而確保被告之權益；否則，如於辯論終結後，逕行變更起訴書所引之法條而為判決，即已剝奪被告之正當法律程序之保障，而於判決顯然有影響，其判決當然為違背法令。本件公訴意旨指上訴人連續犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌，原審審理結果，認上訴人部分犯行成立藥事法第八十三條第一項之連續轉讓禁藥罪，因而部分變更檢察官起訴法條，論處上訴人連續明知為禁藥而轉讓罪刑，惟於審判期日僅告知上訴人所犯之罪名詳如起訴書所載（即非法販賣化學合成麻醉藥品）之罪名，未依前開條款規定踐行告知應變更之轉讓禁藥罪名，並命其依該罪名辯論（原審法院重上更㈢字卷第四十八至五十頁），依上開說明，自屬於法有違。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年七月六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年七月十三日