裁判字號：最高法院89年台上字第3982號刑事判決
裁判日期：民國89年07月06日
裁判案由：業務過失致人於死
最高法院刑事判決八十九年度台上字第三九八二號
上訴人甲○○右上訴人因業務過失致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年三月三十一日第二審判決（八十六年度交上訴字第一五七號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十六年度偵字第一四九九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係光輝土木包工業之負責人，為從事興建、修繕等工程營造業務之人，其於民國八十六年二月間自建順營造廠承攬由苗栗縣政府發包之苗栗縣後龍鎮苗一二六線水尾段公園溝改善工程，並於同年三月七日上午五時三十分許至當晚六時三十分許，自行駕駛挖土機至苗栗縣後龍鎮苗一二六線公路三公里又四百公尺處旁之排水溝內施工，已將溝底向下挖深約五十公分，長度約八十公尺，並將溝壁一側原設之擋土牆挖除，其施工處之溝旁鄰近道路處，適有吉元有線電視有限公司（下稱吉元公司）自行架設之電線桿一支，依其具備之施工經驗，本應注意該處均係砂土，土質鬆軟，且排水溝之溝底以及溝壁之擋土牆經其開挖後，極易因電線桿之重量及水流、風向等因素之影響，導致土石鬆動流失，進而造成該電線桿傾斜倒塌而生鄰近公路上人車往來之危險，應在電線桿旁之溝壁內設置支撐等補強設施，以防止上開危險發生，按當時情節又無不能注意之情事，其竟疏未注意，未為任何補強或安全措施，亦未設置足以促使他人注意之警告標示，即擅自離去，而吉元公司設置之該電線桿長度為七‧五公尺，依交通部電信總局及台灣電力股份有限公司所定之施工規範，在該軟弱土質處埋設深度應為一‧五公尺，該公司亦疏未按照該等施工規範施工，埋設深度僅達一‧二公尺，電桿下方復未設置橫木，當晚近七時許，該電線桿即已傾斜半倒於苗一二六線公路西向車道之上方；當晚七時十分許，適有 施雁君 無照駕駛ＩＨＫ－七一五號重機車沿苗一二六線公路由後龍鎮往水尾里方向行駛，途經該處無照明設備之路段時，亦疏未注意車前狀況，而致頭部前方撞擊該電線桿，因腦內損傷，當場死亡等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人因業務上之過失致人於死罪刑，固非無見。
惟查：㈠、業務上之過失罪，以業務上有應注意之義務，且按當時情節，係能注意而不注意者，始足構成。原判決認定上訴人轉承包苗栗縣後龍鎮苗一二六線水尾段公園溝改善工程，於施工時，依其具備之施工經驗，本應注意該處均係土質鬆軟之砂土，經其開挖後，極易因電線桿之重量等因素，導致土石鬆動流失，造成危險，應在電線桿旁之溝壁內設置支撐等補強設施，以防止危險發生云云。惟上訴人就其施工開挖之部分，始終否認有施作任何補強措施之必要（見一審卷第十五頁、第四五頁反面、第四六頁，原審卷第四五頁、第七一頁反面）；遍查全卷，亦無因上訴人之施工經驗，而課以應在電線桿旁之溝壁內設置支撐、補強設施之注意義務等相關資料，原判決就此所為之認定，已難謂與卷證資料相合。本件工程既係苗栗縣政府發包，經建順營造廠承攬後，再由上訴人轉包施工，則定作人或承攬人就本件公園溝改善工程之施工，是否定有工程契約、施工圖及相關之工程開工安全衛生告知紀錄等，以規範承攬人或次承攬人按圖施工，並課以對於施工場所採取應有之維護安全，防範危險之適當措施及設備等義務，俾資為承攬人或次承攬人施工時應為何程度注意義務之依據，及上訴人是否依此規範施工，攸關其過失責任之判斷。原審就上訴人注意義務之有無，未就法律、契約等項予以觀察，則此部分事實尚屬未臻明確，本院自無從為法律上之判斷。㈡、上訴人迭次指稱其施工之水溝旁同一溝岸上，除吉元公司所埋設已傾倒之前揭電桿外，其他各電桿甚至比上開傾倒之電桿更近水溝，皆無傾斜，其差別即在埋設深度與設置地下橫木之有無，否則若係因其施工挖深水溝即造成電桿傾倒，理應全線之電桿皆應傾倒，更何況亦有距離水溝僅五十公分之電桿並未傾倒，適足證明挖水溝、砂質土、靠近水溝等因素皆非肇事電桿傾斜之原因等語（見一審卷第七二頁反面，原審卷第二六頁、第七五頁），並提出照片為證（見一審卷第七四、七五頁）。原判決就上訴人前揭所辯，未予審酌，亦未說明不足採之理由，自嫌理由不備。㈢、刑事訴訟法已於八十六年十二月十九日修正公布，其第九十五條規定，訊問被告應先告知「犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。得選任辯護人。得請求調查有利之證據。」等事項。乃原審於調查期日及審判期日均未踐行上開程序，此於判決要難謂無影響，自屬違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年七月六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官徐文亮法官吳信銘右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年七月十三日