最高法院89年度台上字第3919號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第3919號刑事判決

裁判日期：民國89年07月06日

裁判案由：偽造文書

最高法院刑事判決八十九年度台上字第三九一九號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年六月三日第二審判決(八十七年度上訴字第四一三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第七一九一號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係嘉義縣大林鎮公所建設課技士，為依據法令從事公務之人員。民國八十二年九月間，鉅鑫建設有限公司（下稱鉅鑫公司）在嘉義縣○○鎮○○段第三三五地號土地上建造三層店舖兼住宅共九棟。迨八十三年十月間，該建物尚未全部完工，即由鉅鑫公司向大林鎮公所申請使用執照；被告明知編號Ａ２建物尚未完工，且九棟建物後面應留之法定空地及防火間隔已澆築混凝土，準備擅自搭蓋違建物，仍於同年十一月七日，在使用執照審查表內第五項「竣工建築物與核准圖樣相符」欄打「○」之記號，表示已審查合格，將此不實之事項登載於其職務上所掌之公文書，並逐級呈由不知情之建設課長、秘書及鎮長核閱，准予核發使用執照，足以生損害於大林鎮公所核發使用執照之正確性及妨害防火之安全；並便於鉅鑫公司領得使用執照後，在法定空地及防火間隔土地上搭蓋違建，使建物室內之面積增大，以提高售價等情。因認被告涉有刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪嫌。經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審有罪之判決，改判諭知被告無罪。固非無見。
惟查：㈠建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照；其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，為建築法第七十條第一項所明定。所謂建築物之主要構造，依同法第八條規定，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。又同法第十一條第三項前段規定，應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用。且建築技術規則建築設計施工編第一百十條之一復規定，非防火構造物，除臨接建築線部分外，建築物應自基地各側境界線（後側及兩側）退縮淨寬二點五公尺以上之空地為防火間隔。是應留設之法定空地既不得重複使用，非防火構造物並應退縮一定淨寬之「空地」為防火間隔；則於法定空地及防火間隔即不得為任何建築物之增建行為。倘於建築時，在法定空地或防火間隔預作基礎或主要樑柱等構造，而為原建築主要構造之一部分，俾日後增建違章建築，自非法之所許。故台灣省建築管理規則第十三條第一款即明定，申請使用執照除依建築法規定外，並應檢附建築物各向立面、屋頂、法定空地、防火間隔、天井、停車空間等竣工照片。從而經辦此項業務之公務人員，對於上開事項自有注意審查之義務。被告在法務部調查局嘉義縣調查站供稱：「本人於八十三年十月間辦理該九棟三層店舖住房使用執照簽發前之查驗事宜時，各棟店舖住房後側，依核准圖樣應留設之法定空地及防火間隔確實業已澆築混凝土，以為事後所搭蓋違建之『一樓樓地板基礎』……。」「原經核准之Ａ２三層店舖住房……起造人在申得使用執照後，復僱工在因退縮留設之法定空地搭蓋違建……且目前業已竣工。另在後側法定空地及防火間隔澆築之混泥土，目前業成為違建之一樓樓地板，其上已加蓋二層違建……。」而證人 黃隆森 亦稱：「該九戶三層店舖住房在承建時，本公司應 謝慶坤 、 簡茂林 之通知，在預留之法定空地及防火隔間上澆築混泥土以為『一樓樓地板基礎』，俟申領得使用執照後，復再通知本公司以磚造方式，在該業已澆築混泥土以為一樓樓地板基礎上加蓋……」等語（見五五四三號偵查卷第七頁、第八頁、第二十頁正、反面）。原判決亦認上開建築物之防火間隔已澆築混泥土及高約一公尺之支柱。如果無訛，則該已澆築之混泥土及支柱之結構，倘屬原建築之基礎及主要樑柱之一部分，得否認與設計圖樣相符？此項為設計圖樣所無且為法令所不許之結構物，是否非屬被告核發使用執照時應審查之範圍？倘被告明知上情猶予簽准核發使用執照，能否謂不成立公務員登載不實公文書之罪責？饒有再事探求之餘地。乃原判決未詳加調查，仔細斟酌，即遽認上開事項非屬使用執照之審查項目，而諭知被告無罪，尚嫌速斷。㈡土地登記規則第七十三條第一項規定，申請建築物所有權第一次登記，應提出使用執照及建物成果圖等相關文件。又依建築法第七十三條規定，建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用。故未能取得使用執照之建築物，非但無法辦理所有權第一次登記，抑且不能供水、供電，無從發揮法律上之處分權能，及物之通常使用、收益權能，並負有違章拆除之危險，其交易價值與合法建築物顯不相同。故違法核發使用執照，使成為合法建築物，其所加值之利益，即謂難謂非不法之利益。本件起訴書雖敘明被告違法核發使用執照，顯無不法利益可圖，因就被告所涉貪污治罪條例第六條第一項之圖利罪嫌部分，不另為不起訴處分。但起訴書犯罪事實欄復已記載被告違法核發使用執照，以便利起造人領照後，在法定空地及防火間隔上搭蓋違建，使建物室內之面積增大，提高售價等事實。而被告所涉刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實公文書罪嫌亦經起訴，如果起訴之部分有罪，依公訴不可分之原則，法院自應就關於圖利罪部分併予審酌，不受該無效處分之拘束。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年七月六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年七月十一日