裁判字號：臺中高等行政法院92年訴字第1012號判決
裁判日期：民國93年03月10日
裁判案由：確認行政處分無效
臺中高等行政法院判決九十二年度訴字第一○一二號
原告甲○○被告內政部代表人余政憲訴訟代理人乙○○
丙○○右當事人間因確認行政處分無效事件，原告不服行政院中華民國九十一年八月二十二日院臺訴字第○九一○○八七五一九號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要：緣原告認為台中市政府用「向地主取得先行提供土地使用同意書並保留重劃分配權」之方式，取得都市計畫優○○○區○道路用地，是無法律授權之行政行為。因該府在數次回函中皆以內政部八十一年六月三十日台內地字第八一八七四八四號函，及內政部九十年六月十三日九十地司（十二）發字第九○○一七一○號函為理由，原告認該二函說明二部分，應為無效，於九十年十一月十四日及九十一年一月二十七日分別去函地政司，要求立刻公告停止適用，並回復原告該停止適用通知函，但經被告機關分別以九十年十一月三十日台（九十）內中地字第九○八三八四七號函，及九十一年二月五日台內地字第○九一○○八三八六五號函，函復原告，原告對於被告機關之函復不服，提起訴願，經行政院作成院臺訴字第○九一○○八七五一九號訴願不受理之決定，原告不服，乃提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）、先位聲明：
１、原處分及訴願決定撤銷（行政院院臺訴字第○九一○○八七五一九號）。
２、確認內政部八十一年六月三十日台內地字第八一八七四八四號函中說明二及內政部九十年六月十三日九十地司（十二）發字第九○○一七一○號函中說明二違法。
３、被告機關立刻公告停止適用，並將該停止適用通知函回寄一份與原告。
４、訴訟費用由被告機關負擔。
（二）、備位聲明：
１、原處分及訴願決定撤銷（行政院院臺訴字第○九一○○八七五一九號）。
２、確認內政部八十一年六月三十日台內地字第八一八七四八四號函中說明二及內政部九十年六月十三日九十地司（十二）發字第九○○一七一○號函中說明二無效。
３、被告機關立刻公告停止適用，並將該停止適用通知函回寄一份與原告。
４、訴訟費用由被告機關負擔。
（三）、次備位聲明：
１、確認內政部九十年六月十三日九十地司（十二）發字第九○○一七一○號函中說明二對其下屬機關與原告不生拘束力。
２、請被告機關之下屬機關不得以九十地司（十二）發字第九○○一七一○號函中說明二作為行政行為之依據。
（四）、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）、駁回原告之訴。
（二）、訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造之爭點：
一、原告起訴及補充意旨略以：
（一）、行政院訴願決定書誤認原告是對臺（九十）內中地字第９０８３８４７號函
及臺內中地字第０９１００８３８６５號函提起訴願，故做出訴願不受理之決定。與原告訴願請求事項無關，故請撤銷。
（二）、系爭貳函說明二之部分，屬行政程序法第一百五十九第二頊第二款規定之行
政規則。但非謂行政規則屬內部行為，係不受法規支配之放任行為。依同法第一百六十條後段規定：「應由其首長簽署，並登載於政府公報發佈之」。
但該貳函並未經由上述法定程序，故為無效。
（三）、原本依都市計畫法四十八條，公共設施保留地取得方式為：徵收、區段徵收
、市地重劃。系爭二函認為在上述取得方式前，可用「徵得土地所有權人出具同意書同意先行提供土地使用」取得土地，開闢道路，自非法所不許。等於是在合法取得方式前，多加法律所無之規定，作為取得依據，明顯違反法律保留原則。而土地所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，依法應予補償。卻須待合法取得方式（都市計畫法四十八條）實行後，才能獲得補償。顯與平等原則相違。
（四）、行政程序法第四條：行政行為應受法律及一般法律原則拘束。依憲法二十三
、中央法規標準法第五條第一、二款及第六條得知：有關人民之權利、權利的限制、義務者，應以法律定之；應以法律規定之事項，不得以命令定之。
上述之「法律」，依憲法一百七十條及中央法規標準法第四條規定：係指經立法院通過，總統公布之法律。按公共設施保留地（道路用地）之取得，是政府是公權力剝奪人民應受憲法第十五條保障之私有財產權。應遵守前述規定，須用經立法院通過，總統公布之法律做為取得之依據。系爭函中所謂：
「經徵得土地所有權人出具同意書同意先行提供土地使用，俟將來舉辦市地重劃時，再依市地重劃法令規定分配土地者，自非法所不許。」並非前述之法律，自不得發生拘束人民權益之效力。因此，做為取得道路用地之方式，有違法之虞。土地法第十四條第一項第五款：公共交通道路，不得為私有。
依系爭二函所言：則會因道路己開闢，但未重劃、故土地所有權仍為私有，明確違反上述法律。同條後段：前項土地已成為私有者，得依法徵收之。同法二○八條之規定亦可依法徵收。既然依法可以徵收，如何能只用市地重劃方式，而不會被依法徵收呢？
（五）、九十地司（十二）發字第９００１７１０號函中說明二則認定：優先發展區
以市地重劃方式整體開發之時程無法配合道路開闢時程者，基於公平原則，亦可比照另一系爭函之說明二。然優先發展區是都市計畫有明文規定，後期發展區係臺中市政府自行引用，並不存在於都市計畫法中。系爭優先發展區早於七十八年公布細部計劃，宣布以市地重劃方式開發。與系爭之0000000號函中，因未指定開發方式，故、、、者，不同。依前述，若是只基於公平原則即可援引適用，則無須分優先、後期發展區，通通適用。日後政府即可開闢其所想開闢之所有公共設施，只要用盡任何方法（威脅、利誘、人民之信賴）取得同意書即可。且「市地重劃方式整體開發之時程者」是政府行政上自己導致的問題。都市計畫之發布與實行是政府自己所為，為何會導致「市地重劃方式整體開發之時程無法配合道路開闢時程」？令人匪夷所思。蓋實施都市計畫法四十八條之所有取得方式，皆有其強制性。並非人民表示拒絕即可停止執行。行政機關不能因自己之原因，來做為放棄依法行政原則之理由，另以權謀之方式為之。
（六）、基上所陳，系爭二函明確依法無效且違反平等原則、法律保留原則、憲法第
二十三條、中央法規標準法第五條第一、二款、第六條、土地法第十四條第一項第五款及第二○八條，實應無效。
（七）、先位及備位聲明之聲明二確認無效之部分，原告曾以陳情函請求原處分機關
確認無效，此係依行政訴訟法第六條第二項所提起；追加系爭兩函說明二違法，係依行政訴訟法第六條第一項所提起，理由是引用同法第四條第二項，被告訴代既已同意，依行政訴訟法第一百十一條第一項規定，屬合法。追加之次備位聲明符合行政訴訟法第一百十一條第三項第二款之規定，依法應予准許，確認之訴依據同法第六條第一項提起，而此第二項係依行政訴訟法第五條第二項提起等語。
二、被告答辯意旨略以：
（一）、原告起訴理由二所敘有關本部八十一年六月三十日函未經行政程序法第一百
六十條後段規定程序，故為無效乙節，查行政程序法自八十八年二月三日總統華總一義字第八八○○○二七一二○號令公布，依該法第一百七十五條規定自九十年一月一日施行。基於法律不溯既往原則，該本部八十一年六月三十日函應無行政程序法第一百六十條後段規定程序之適用。
（二）、原告起訴狀理由３、４所敘有關本部八十一年六月三十日函違反法律保留原
則及平等原則、憲法第二十三條、中央法規標準法第五條第一款、第二款及第六條、土地法第十四條第一項第五款及第二百零八條等規定，實應無效等節，查都市計畫實施地區之公共設施保留地取得方式，應優先適用特別法即都市計畫法規定，而非適用普通法即土地法規定，自無原告所稱違反土地法相關規定之疑義；其次本部前述系爭函說明二所釋示「本件台中市八十一年○○○區○號道路工程用地，其屬後期發展區部分，都市計畫說明書內既規定，應以市地重劃方式實施整地開發，自宜依該都市計畫書規定之開發方式辦理。於未辦理市地重劃前，需地機關為興築道路之需要，經徵得土地所有權人出具同意書同意先行提供土地使用，俟將來舉辦市地重劃時，再依市地重劃法令規定分配土地者，自非法所不許」部分，對於已完成法定審議程序並發布實施之都市計畫說明書內規定應以市地重劃方式實施整體開發者，仍依都市計畫法第四十八條規定以市地重劃方式取得計畫範圍內公共設施保留地，並無原告所稱違反法律保留原則及憲法第二十三條、中央法規標準法第五條第一款、第二款及第六條等規定之情形；至於未辦理市地重劃前，應道路土地所有權人保有土地之主張，基於雙方（即道路土地所有權人與需地機關）意思表示一致且有效之要式（書面）契約行為，由土地所有權人出具同意書同意先行提供土地使用，俟將來舉辦市地重劃時，再依市地重劃法令規定分配土地，讓土地所有權人於徵收方式之外，多一選擇權，應無不可。承上，本部前述系爭函說明二所釋內容尚未具直接規範人民權利、義務性質，原告如認為其原所出具同意書有瑕疵（威脅、利誘、人民之信賴），或需地機關遲未辦市地重劃致損及財產權益等情，自應循民事訴訟途徑撤銷其原所出具之同意書，而非以行政救濟為之。
（三）、綜上所述，本部八十一年六月三十日台內地字第八一八七四八四號函說明二
及本部地政司九十年六月十三日九十地司（十二）發字第九○○一七一○號書函說明二所述內容，均非屬可提起行政訴訟之行政處分，茲依法提出答辯等語。
理由
一、查本件原告起訴，並非因不動產之公法上權利或法律關係涉訟，與行政訴訟法第十五條所規定，應專屬不動產所在地之行政法院管轄之要件不符，原告以設於臺北市之內政部為被告，向該管臺北高等行政法院提起本件訴訟，就管轄言，並無不合。然按移送訴訟之裁定確定時，受移送之法院受其羈束，民事訴訟法第三十條第一項定有明文，此一規定，依行政訴訟法第十八條規定，亦有準用，故本院自應受已確定之臺北高等行政法院九十一年訴字第四四二四號裁定之羈束，合先敘明。
二、本件原告起訴之聲明原為：（一）、原訴願決定撤銷（即行政院臺訴字第○九一○○八七五一九號）。（二）、確認內政部八十一年六月三十日台內地字第八一八七四八四號函中說明二及內政部九十年六月十三日九十地司（十二）發字第九○○一七一○號函中說明二無效。（三）、被告機關立刻公告停止適用，並將該停止適用通知函回寄一份與原告。原告於準備程序中，將本件訴之聲明變更為如前之聲明，有訴之追加情形，然原告所為之請求基礎，尚屬不變，依行政訴訟法第一百十一條第三項第二款之規定，自應予准許，先予說明。
三、按行政訴訟法第四條第一項規定：人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。而此所謂行政處分，依訴願法第三條第一項規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。是政府機關間因行政行為是否違法之請示，或意見之溝通，就此所為之函文，因未直接對外發生法律上效果，尚非屬行政處分。至相關機關依此類函文，所為之行政處分，人民如認係違法，而有損害其權利或法律上之利益時，自得對此為行政救濟，則屬另一問題。
四、本件原告於九十年十一月十四日及九十一年一月二十七日分別向內政部地政司，請求確認八十一年六月三十日台內地字第八一八七四八四號函中說明二及內政部九十年六月十三日九十地司（十二）發字第九○○一七一○號函中說明二部分違法，自始無效，請求停止適用。經被告機關分別以九十年十一月三十日台（九十）內中地字第九○八三八四七號函，及九十一年二月五日台內地字第○九一○○八三八六五號函，函復原告，原告對於被告機關之函復不服，提起訴願，經行政院作成本件院臺訴字第○九一○○八七五一九號訴願決定。查被告九十年十一月三十日台（九十）內中地字第九○八三八四七號函，函復之意旨，係以內政部地政司九十年六月十三日九十地司（十二）發字第九○○一七一○號函，為該部單位間之意見表示，非屬該部函示解釋，及該部八十一年六月三十日台內地字第八一八七四八四號函中說明二所述，尚未具直接規範人民權利、義務性質，應無所稱違反中央法規標準法規定之情形；而被告九十一年二月五日台內地字第○九一○○八三八六五號函，函復之意旨，則以原告所為請求，已經該部以九十年十一月三十日台（九十）內中地字第九○八三八四七號函答復，分別有上開函文影本附於訴願機關（行政院）卷內可稽。依上所述，足見本件原告所指之原處分，即被告機關九十年十一月三十日台（九十）內中地字第九○八三八四七號函，及九十一年二月五日台內地字第○九一○○八三八六五號函，係就原告陳情事項所為之答復，其內容純屬事實敘述或說明，並不因被告機關此一說明，對原告之權利、義務發生法律上之效果，揆諸前開說明，此二函文，自非屬行政處分之性質。訴願決定以上開函非屬行政處分，不予受理，即無不合。原告提起行政訴訟，顯非合法，原告提起行政訴訟法第四條之撤銷訴訟，請求撤銷原處分及訴願決定，為不合法，應予駁回。
五、又行政訴訟法第六條第一項規定為：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」，是人民固得依該條第一項之規定提起確認行政處分無效或違法，然須原告所提起確認之對象屬行政處分，始得提起，否則，起訴即屬不合法。查本件原告所起訴提起確認之內政部八十一年六月三十日台內地字第八一八七四八四號函說明二為：「本件台中市八十一○○○區○號道路工程用地，其屬後期發展區部分，都市計畫說明書內既規定，應以市地重劃方式實施整體開發，自宜依該都市計畫書規定之開發方式辦理。於未辦理市地重劃前，需地方機關為興築道路之需要，經徵得土地所有權人出具同意書同意先行提供土地使用，俟將來舉辦市地重劃時，再依市地重劃法令規定分配土地者，自非法所不許。」；而內政部九十年六月十三日九十地司（十二）發字第九○○一七一○號函說明二為：「查﹃．．．後期發展區．．．於未辦市地重劃前，地方機關為興築道路之需要，經徵得土地所有權人出具同意書同意先行提供土地使用，俟將來舉辦市地重劃時，再依市地重劃法令規定分配土地者，自非法所不許。﹄前經內政部八十一年六月三十日台內地字第八一八七四八四號函釋有案，該函係依據台中市八十一年度開○○○區○號道路，工程用地位於後期發展區部分所為之解釋。至於優先發展區可否援引適用乙節，如該優先發展區以市地重劃方式整體開發之時程無法配合道路開闢時程者，基於公平原則，參照上開函示，讓土地所有權人於徵收方式之外，多一選擇，應無不可。」分別有上開二函文影本在卷可憑。而上開二函文，分別係行政機關之下級機關向上級機關所為之請示及行政機關內部意見之溝通，其內容均不直接對人民之權利義務發生影響，亦未對外直接發生法律效果，核其等之性質，均非屬行政處分。是本件原告對上開二函文，依行政訴訟法第六條之規定提起確認行政處分違法或無效，均屬不合法。
六、另原告請求被告機關立刻公告停止適用內政部八十一年六月三十日台內地字第八一八七四八四號函說明二及內政部九十年六月十三日九十地司（十二）發字第九○○一七一○號函說明二，並將該停止適用通知函回寄一份與原告部分，依原告於本院九十三年一月八日之準備程序中所述，係以上開解釋函違法，認其有權利要求停止適用，並認依行政程序法第一百七十四條之一，應為公告。按原告此部分之請求，係請求被告機關公告停止適用上開函文，並將該停止適用通知函寄與原告，究其請求，係請求被告機關為「公告」及「通知」之事實行為，自應係依行政訴訟法第八條第一項規定，提起「請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付」。另按「本法施行前，行政機關依中央法規標準法第七條訂定之命令，須以法律規定或以法律明列其授權依據者，應於本法施行後二年內，以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定；逾期失效。」固為行政程序法第一百七十四條之一所規定，然中央法規標準法第七條係規定：「各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院。」可知依行政程序法第一百七十四條之一，係規定：須以法律規定或以法律明列其授權依據之各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定；逾期失效。是原告以行政程序法第一百七十四條之一作為其得向被告機關為此一請求之請求權依據，顯屬無據，應認原告此部分請求，為無理由。
七、至原告次備位聲明請求：確認內政部九十年六月十三日九十地司（十二）發字第九○○一七一○號函中說明二對其下屬機關與原告不生拘束力部分：係依行政訴訟法第六條第一項提起，而原告於九十三年二月十二日準備程序所述，所謂「不生拘束力」，係指系爭之函文只是發給下屬機關，該函文對下屬機關與原告不生拘束力。是原告此部分所為確認訴訟，核諸前揭行政訴訟法第六條第一項所規定，原告提起確認者，顯非得提起確認訴訟之對象，原告提起此部分確認訴訟，自難認為合法。
八、而原告次備位聲明請求：請被告機關之下屬機關不得以九十地司（十二）發字第九○○一七一○號函中說明二作為行政行為之依據部分：原告提起此部分訴訟，依原告所主張，係依行政訴訟法第五條第二項規定提起。按行政訴訟法第五條第二項，係規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」，而此所謂「依法申請」，係指原告依法律有向行政機關為一定行政處分之權利而言。而原告請求之上開被告機關九十地司（十二）發字第九○○一七一○號函中說明二，依前所述，係內政部與所屬營建署間，有關意見之溝通，被告機關之下屬機關是否據此溝通意見，作為其行政處分之見解，則係該等下屬機關依職權所為，尚難認原告有向被告機關為此一請求之權利。且本件原告本件所提起之訴願，僅係確認上開系爭二函文說明二因牴觸法律，自始無效，請求立刻公告停止適用，並回復其停止適用之通知，認被告機關未依其請求為之，而提起訴願，有訴願書附於本件訴願卷內可憑，是難認本件原告已有對被告機關請求其下屬機關不得以九十地司（十二）發字第九○○一七一○號函中說明二作為行政行為之依據，而對此部分踐行行政訴訟法第五條起訴，所須經之訴願程序，原告此部分起訴，亦屬不合法。
九、綜上所述，本件原告之起訴關於先位聲明第三項及備位聲明第三項部分，為無理由，應予駁回；其餘原告起訴為不合法，此部分，併於本判決中，一併駁回。此外，原告關於本認無理由部分之其餘主張，經核均不足以影響本件判決之結果；而原告關於本件不合法部分，所為有關實體部分之主張，既係起訴不合法，亦無庸審究，併予敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部分無理由，一部分不合法，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年三月十日
臺中高等行政法院第四庭
審判長法官沈應南
法官黃淑玲法官許武峰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票三九○元（三十四元及五元郵票各十份)。
中華民國九十三年三月十日
法院書記官廖倩慧