裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上易字第289號民事判決
裁判日期：民國98年07月22日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度上易字第289號上訴人高盛營造有限公司（即大眾營造有限公司）法定代理人乙○○訴訟代理人 李震華 律師被上訴人日泰營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 龔正文 律師
樓之1複代理人丁○○
樓之1上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國97年6月17日臺灣苗栗地方法院96年度重訴字第65號第一審判決提起上訴，經本院於98年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於下開第二項部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣貳拾萬元及自民國九十六年十月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：被上訴人於民國（下同）95年4月間，以擔任上訴人之承攬連帶保證人，受定作人催告、代上訴人進場接續施作上訴人承攬之營建工程致受有損害為由，聲請原審法院以95年度裁全字第546號假扣押裁定假扣押上訴人之財產，並以台灣苗栗地方法院執行處95年度執全字第294號假扣押執行案件查封上訴人之土地、存款、及對台灣電力股份有限公司（以下簡稱台電公司）債權在案。上訴人乃聲請裁定命被上訴人起訴，惟被上訴人以其代償上訴人下游包商內款為由，依無因管理提起訴訟，而非假扣押原因之損害賠償，上開原審95年度裁全字第546號假扣押裁定，經最高法院以96年度抗字第493號裁定撤銷確定。上訴人因被上訴人查封伊對台電公司之工程款及履約保證金之利息損失新臺幣（下同）1,496,340元；查封上訴人所有坐落苗栗縣○○鎮○○段第545、544之2、470之28地號土地，該等土地本於95年3月24日簽約出賣予訴外人新百勝開發建設有限公司（下稱「新百勝公司」），但因被上訴人假扣押致無法履約，依違約條款賠償買方違約金80萬元之損失；又被上訴人查封上訴人於臺灣土地銀行股份有限公司（下簡稱「土地銀行」）之存款，致土地銀行要求正欲向該行貸款之友鴻建設股份有限公司（下稱「友鴻公司」）撤換承造商即上訴人，致上訴人喪失該工程承攬利益800萬元。爰依民法第184條、民事訴訟法第531條第l項、公司法第23條第2項訴請被上訴人（被告）及原審共同被告甲○○連帶給付上訴人10,296,340元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、經原審為上訴人一部勝訴判決，判令被上訴人應連帶給付上訴人33,075元及自96年10月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息。而駁回上訴人其餘之請求。上訴人不服，就其對台電公司工程款債權之利息損失部分20萬元及賠償新百勝公司違約金80萬元部分，提起本件上訴（至其請求被上訴人甲○○連帶給付部分，則經本院另以裁定駁回，於本件判決中不予論述被上訴人甲○○部分），聲明：（一）原判決主文第二項以下廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（是原審判決中其餘上訴人敗訴部分之關於上訴人主張承攬工程利益800萬元及工程款利息超過20萬元等部分；另判令被上訴人等應連帶給付工程款利息17,908元、履約保証金利息2,192元、物價指數利息12,975元，共33,075元部分，因兩造未上訴而告確定，故本院僅就上訴人對被上訴人上訴之範圍即請求因被上訴人假扣押致伊違約賠償80萬元及對台電公司工程款損失利息20萬元部分為論究）。併稱：
（一）被上訴人假扣押執行上訴人所有座○○○鎮○○段地號54
5、544-2、470-28號等土地（以下簡稱系爭三筆土地），致上訴人無法對買受人新百勝公司履行契約，對契約相對人之新百勝公司而言，乃可歸責於上訴人之主觀事由所造成之主觀給付不能，與民法第249條第4款所訂不可歸責於雙方之客觀給付不能，顯然不同。況上訴人於簽約時係由上訴人法定代理人之配偶即實際經營公司業務之 陳盛興 簽約，其有權代表上訴人，此為契約相對人所明知，因雙方均是竹苗區營建同業，彼此相識，且為被上訴人所明知。
（二）上訴人向台電公司有工程款債權3,844,950元，其中第三期工程款債權350萬元，自95年6月16日起得請求，但因被上訴人實行假扣押，致台電公司暫停核發，待撤銷假扣押後，迄96年10月2日始為給付上訴人。上訴人損失利息為226,780元（計算式為350萬元乘利率5％－365＋473日）。另工程驗收後之尾款344,950元，亦受有因假扣押程序未能領取之損失，與前項226,780元合計後，扣除原審判令被上訴人應給付利息損失後，再請求被上訴人給付20萬元。
三、被上訴人日泰營造有限公司則聲明：駁回上訴。併辯稱：
（一）按不動產僅受假扣押之查封，尚未付諸拍賣，依社會通常觀念，將來於假扣押之原因消滅或其他情事變更時，仍非無法撤銷假扣押之可能，尚不能僅以假扣押一事，即謂給付不能。
（二）否認上訴人與新百勝公司有於95年3月24日就系爭三筆土地成立買賣契約之真意，而係通謀虛偽意思表示，系爭買賣契約無效，且渠等於95年5月17日所簽署之解除契約同意書亦屬通謀虛偽意思表示，亦屬無效。蓋上訴人因承攬訴外人行政院退除役官兵輔導委員會台北縣榮民技術勞務中心（以下簡稱北勞中心）之工程，由被上訴人擔任連帶保証人，嗣因上訴人未進場施作，經北勞中心於95年3月17日以台北郵局永春支局263、264、265號存証信函催告上訴人進場施作未果，並於95年3月23日再以高雄新興郵局第6090號存証信函通知被上訴人。被上訴人乃於95年3月28日轉以台中法院郵局第7873號存証信函催告上訴人進場施作。顯見上訴人所言95年3月24日與新百勝公司簽立系爭三筆土地之買賣契約，係受北勞中心通知之後，其應知北勞中心即將對其追究，其竟急速簽訂系爭三筆土地之買賣契約，顯見其不實。
（三）又依上訴人與新百勝公司於95年5月17日所簽立之解除契約同意書，依其上所載，顯見上訴人給付80萬元予新百勝公司，顯係出於自由意願之任意給付，依最高法院79年度台上字第1615號判例意旨，上訴人本不得請求新百勝公司返還之，即與被上訴人之假扣押無相當因果關係。上訴人請求此部分損害賠償即無理由。
（四）再者，系爭三筆土地買賣契約及解除契約同意書之上訴人代表人均為第三人「陳盛興」，而非上訴人法代乙○○。縱如上訴人所稱之陳盛興為上訴人公司實際負責人，但依最高法院74年台上字第2014號判決意旨謂無代表權人代表公司所為之法律行為，若經公司承認，即對公司發生效力以觀。本件第三人陳盛興所為系爭三筆土地買賣契約及解除契約之法律行為仍須經上訴人公司之同意始生效力。上訴人並未提出任何証據証明其有事後承認之意思表示，故陳盛興所為系爭三筆土地之買賣契約、解除契約之意思表示不能直接對上訴人發生效力。
（五）上訴人提出第三次工程部分款核付書，主張在驗收尾款之前，尚有第三次工程完工估驗收款自95年6月16日起得請求一節，與原審卷台電公司中區施工處97年3月12日函及所附一覽表所示內容不符。況其於原審均未提出，至第二審始提出上開攻擊防禦方法，亦有違民事訴訟法第447條之規定。
四、查，上訴人主張：被上訴人於95年4月間，以擔任上訴人承攬工程之連帶保證人，受定作人催告、代上訴人進場接續施作上訴人承攬之營建工程致受有損害為由，聲請原審法院假扣押裁定、並以台灣苗栗地方法院執行處95年度執全字第294號假扣押執行案件查封上訴人之系爭三筆土地、存款、及對台電公司之債權。嗣上開95年度裁全字第546號假扣押裁定，經最高法院以96年度抗字第493號裁定撤銷確定等情。
已據其提出台灣苗栗地方法院95年度裁全字第546號裁定、台灣台中地方法院執行命令、台灣苗栗地方法院民事執行處另託查封登記書、台灣台北地方法院執行命令、台灣苗栗地方法院95年度聲字第150號民事裁定、95年度裁全聲字第31號民事裁定等為証。復為被上訴人所不爭。自堪信上訴人前開主張為真正。
五、次查，上訴人另主張：因被上訴人查封伊對台電公司之工程款債權，致伊受有利息損失；查封伊所有系爭三筆土地，致伊無法履行其於95年3月24日與訴外人新百勝公司所簽訂之買賣契約而賠償訴外人新百勝公司違約金80萬元等情。被上訴人則土地被查封，非可歸責於土地出賣人之事由，否認上訴人所稱買賣契約之真正等前揭情詞置辯。本院茲論述如下：
（一）按「假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第529條第4項及第530條第3項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害」，民事訴訟法第530條第l項定有明文，次按：「侵權行為固以故意或過失侵害他人之權利為成立要件，惟關於假扣押裁定，因自始不當而撤銷，或因民事訴訟法第529條第4項及第530條第3項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，同法第531條定有明文，故債權人所負此項賠償損害責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定事由而生，債務人賠償請求權之成立，即不以債權人之故意或過失為要件」，最高法院著有58年臺上字第1421號判例可資參照。本件被上訴人以其任上訴人向訴外人承攬工程之連帶保証人所生之連帶責任為由，而聲請原審法院裁定假扣押，並依假扣押裁定執行上訴人之財產，嗣該假扣押裁定已因民事訴訟法第529條第4項之規定而經撤銷，既經認定如前揭四所述，稽諸前開說明，上訴人請求被上訴人賠償因系爭假扣押所受之損害，即屬有據。
（二）就上訴人主張其因未能履行出售系爭三筆土地而受有給付訴外人新百勝公司違約金80萬元之損害部分，被上訴人已否認該買賣契約及解除契約同意書為真正之意思表示。經查，上訴人對所承攬之工程未能依約施作，既經定作人北勞中心於95年3月17日以台北郵局永春支局263、264、265號存証信函催告，該定作人復於95年3月23日再以高雄新興郵局第6090號存証信函通知被上訴人。被上訴人乃於95年3月28日轉以台中法院郵局第7873號存証信函催告上訴人進場施作。此有前揭存証信函附卷足稽（見本院卷第83至88頁），復為上訴人所自認（見本院卷第57頁），足見上訴人顯於系爭三筆土地買賣契約書所載簽約日之前，即知其負有債務即待解決。再者，系爭三筆土地之買賣契約約定買賣價金共980萬元，訂金l80萬元即由訴外人新百勝公司先交付95年4月24日期，面額180萬元之支票為支付。
此與一般買賣契約訂金均以出賣人確定可掌控之現金或以即期支票給付有別。又依上訴人所主張買賣及解除契約情節，則出賣人既收取為長達一個月期之支票為訂金，卻於自陳財務狀況不佳之狀況下支付高達80萬元之現金以賠償買受人，証人丙○○於收受此鉅款復無任何存入金融機關之舉動，而証稱放在身上，以供各項雜支等語。其收入既為正當，如此舉動亦與常情不符。又証人即代書 鄭定霖 証稱：簽約後有找伊去談解約的事情，伊說…，解約同意書係伊所寫，解約當天伊把稿寫好交予陳盛興等語（見本院卷第55頁反面），証人丙○○則稱：土地買賣是一位 陳代書 即 陳家勝 介紹伊買的，解除契約同意書在解約前幾天已打好，伊已看過，之前伊與陳代書協調，解除契約同意書是由陳代書所書擬等語（見本院卷第107頁）。二者關於由何人如何於何時書立解除契約同意書一節，亦顯然不符。苟確有解除契約同意書所載之合意與給付，簽約人與擬稿之人應不致為如此歧異之証述。另參以代書戊○○、買受人代表人丙○○均証稱，渠等與陳盛興係多年的舊識，証人丙○○於本件審理中藉故數次不到庭，以免除與代書戊○○同庭隔離訊問之意圖甚明。綜上，顯難認為上訴人與訴外人新百勝公司確有訂約出售系爭三筆土地，並給付新百勝公司80萬元違約金之事實。上訴人請求被上訴人給付其受有違約金80萬元之損失，即非可取。
（三）關於上訴人請求其對台電公司工程款請求之利息損失部分：
（1）按當事人於第二審程序，原則上不得提出新攻擊防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊防禦方法為補充者，不在此限。民事訴訟法第447條第l項第3款定有明文。本件上訴人於本院審理程序中主張「於驗收尾款前，尚有第三次工程估驗款自95年6月16日起得請求」。惟此係其於原審所主張之尾款金額3,844,950元範圍。即上訴人於本院審理中將原審主張尾款金額3,844,950元區分為95年6月16日可領取之第三期工程款3,500,000元及全部驗收合格後尾款344,950元。而非提出新攻擊防禦方法，故被上訴人辯稱上訴人於本院就工程款利息之請求為提出新攻擊防禦方法一節，即有誤解，不足取信。
（2）又查，上訴人對台電公司之工程款債權，依契約金額為891萬6000元，竣工結算金額為894萬4950元，第l次工程款於94年5月23日核付340萬元，第2次工程款於94年10月17日核付170萬元，合付已核付工程款510萬元，依工程實際進度及契約規定，上訴人原得於95年6月16日請領第3次工程款350萬元，工程尾款344,950元於96年8月30日工程驗收合格後得請領，共計3,844,950元。惟該二階段皆因台灣台中地方法院以95年4月20日執行扣押命令，故暫停核撥，迨96年9月12日執行法院通知撤銷執行命令後，上開款項方於96年10月2日結案後一次給付等情。此有台電公司輸電工程處中區施工處98年5月14日D中區字第09804006811號、98年6月l日D中區字第09805005891號函附卷足稽。（見本院卷第116、117、126頁）與原審卷第132、133頁所附該公司函及所附核付書總計金額3,844,950元之內容並無不合。而係台電公司於原審函覆時未就應付總金額3,844,950元，詳為區分依工程契約應給付之時期而已。被上訴人所稱台電公司函送原審核付書與函送本院者不同云云，顯係誤解。
（3）稽諸首揭說明，被上訴人自應就上開台電公司延滯給付，對上訴人所造成之利息損害負賠償責任。又依民法第205條規定法定利率為週年利率5％計算，就其中350萬元第三期工程款遲延473日（自95年6月16日至96年10月2日）之損失為226,780元（計算式為350萬元×5％÷365×473）。就尾款344,950元部分遲延32日（自96年8月30日至96年10月2日）之損失為1,512元（計算式為344,950×5％÷365×32，以四捨五入計），二者合計損失228,292元，惟原審已判令給付此部分利息損失17,908元，是上訴人尚得請求之工程款利息損失為210,384元（惟上訴人表示僅再請求20萬元，其餘拋棄）。
六、綜上所述，本件上訴人其受被上訴人假扣押對台電公司之工程款債權，致受有利息損失之主張，自屬可採；另其主張受有對新百勝公司給付違約金80萬元之損失一節，則非可取。故其請求被上訴人再給付工程款利息損失20萬元及自起訴狀繕本送達翌日即96年10月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法尚無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部無理由，一部有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中華民國98年7月22日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官盧江陽法官吳惠郁以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官周巧屏中華民國98年7月23日
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