裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1101號刑事判決
裁判日期：民國98年07月22日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1101號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告戊○○
巷36號4樓之5選任辯護人陳隆律師
蕭智元 律師上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第2822號中華民國98年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第8364號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○殺人未遂，累犯，處有期徒刑陸年。扣案之水果刀壹支沒收。
事實
一、戊○○前曾於民國96年間因公共危險案件，經臺灣彰化地方法院判決判處有期徒刑3月確定，於97年8月12日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，於97年9月8日晚間8時30分許飲酒後，攜帶蘋果2顆及其所有水果刀1支，前往彰化縣彰化市○○路○段○○○巷○○號「九尊天王百姓公廟」，欲與民眾分享以慶祝自己生日，適甲○○在該處亦有幾分酒意，戊○○詢問甲○○在哪裡混，甲○○隨口回以「混東南西北」，戊○○聞言遂請甲○○抽煙，並質問甲○○「是否知道我是誰」、「你敢混東南西北，很厲害」，甲○○聽聞其言不敢抽其香菸，隨手將香菸丟回戊○○處，並起身欲離去，戊○○心生不滿，頓時萌生殺人之犯意，手持其所有水果刀1支，自後貼近甲○○，趁甲○○不及防備之際，持水果刀平直刺入其左腋下中點線處第1刀（即原審卷第83頁背編號2），拔起後再高舉該水果刀由上而下刺入甲○○左後背肩胛骨第2刀（即原審卷第83頁背編號1）（甲○○初以為第1刀戊○○係徒手毆打其，本欲與之反抗，轉身見戊○○係高舉水果刀自認不敵不敢反抗，致戊○○有機可趁，朝甲○○左後背肩胛骨刺入第2刀），迅速拔起後繼又刺其左後背部第3刀（即原審卷第83頁背編號3），前後揮刺3刀之時間計約5、6秒。嗣經圍觀人士見狀迅及奪下戊○○手中之水果刀並予丟棄，甲○○趁隙逃脫至寺廟欄杆外，始未繼續遭戊○○刺殺，造成甲○○左後背肩胛骨穿刺傷（該傷口長約3公分、深約8公分，即上開編號1）、左胸穿刺傷併氣血胸（該傷口長約2公分、深刺穿胸壁，進入肋膜腔，但未傷及肺部，即上開編號2）、左後背部切割傷（該傷口長約3公分，即上開編號3）等傷勢，幸經迅速送醫，救治得宜，始倖免於死亡結果。嗣經警乙○○據報到場處理，而查獲上情，測得戊○○之呼氣酒精濃度值高達1.26mg/l，並扣得其所有犯案用之水果刀1支。
二、案經甲○○訴由彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠依刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳
述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。觀之上開規定之立法意旨，乃在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案下列引為證據之證人證述及書證，並未經檢察官、被告及其辯護人聲明異議，且各該證人所為之陳述，依卷證資料所示，其等作成之狀態，並無違背其等個人意思而為陳述，或其他違法取供之情形，亦認屬適當，依上開規定，自均有證據能力。
㈡扣案之水果刀1支，非屬供述證據而無傳聞法則之適用，惟
查上開扣案物品，係由員警依法定程序合法扣得，且與本案具有關聯性，當有證據能力。
二、訊據被告戊○○固直承於案發時地持其所有水果刀1支傷害被害人甲○○，導致其受有如事實欄所載傷勢不諱，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：案發當時甲○○在那邊講話很大聲，帶髒字，就直接搶伊放在長條桌上的水果刀，伊就繞過長條桌右側，與甲○○面對面扭打，伊並搶下甲○○手中的水果刀，應該有刺到甲○○，甲○○之後就跑了，伊看到甲○○跑走，就沒有再繼續追他，後來甲○○跑到欄杆處倒地，伊看到他倒地就趕快叫櫃檯人員丁○○報警，伊並無殺害甲○○之故意云云。辯護人辯護意旨則以：案發時被告確有飲酒，且其酒精濃度高達1.26mg/l，依學者研究身體酒精濃度所反應之行為表現或狀態，縱尚未達呆滯木僵之迷醉程度，對於行為之控制力及結果之辨別力，應已顯著降低，本件甲○○受傷部位，雖係在左胸、左後肩、左脅部，然依被告當時酒醉程度，是否得因此認定被告行為時即有意朝甲○○前開部位刺殺，且初發目的即欲造成甲○○死亡之結果，均非無疑；且被告於爭奪水果刀衝突後，發現甲○○受傷時，除立即罷手外，另旋委請廟方人員報警處理，亦可證被告絕無有意刺殺甲○○致死之本意等語。
三、經查：㈠案發當時，甲○○在「九尊天王百姓公廟」泡茶，並與另名
友人喝酒，被告問甲○○在哪裡混的，甲○○回答「我混東西南北」，後來被告請甲○○抽煙，被告問甲○○是否知道他是誰，被告就說「你敢說混東西南北，很厲害」，甲○○聞言不敢抽其香煙，並欲離去，被告遂自後面抱住甲○○，並持刀刺甲○○腋下第1刀，甲○○以為被告係用打的，待被告舉起第2刀，甲○○方看到被告係執刀，不敢反抗，一直刺甲○○，連續刺3刀，之後被告刀子被其他在場民眾搶下來等情，已據證人甲○○於原審具結證明屬實（見原審卷第137至138頁）；於本院並證稱：「（案發當時你有無與被告搶刀？）沒有，沒有這回事。（案發當時你有無挑釁被告？）都沒有。（被告當時砍你幾刀？）3刀。（該3刀的順序為何？）我要離開時，他從後追我並將我抱住，第1刀是刺到我左後腰脅處（即左腋下之中點線），我當時沒有感覺是他拿刀刺我，我僅覺得他打我。（提示原審卷第83頁反面照片供證人指認，問被告第1刀是刺你何處？）是刺到照片上原子筆編號2之處。（被告第2刀是刺你何處？）第2刀是在肩胛處（即原審卷第83頁背編號1）。（被告第3刀是刺你何處？）第3刀（即原審卷第83頁背編號3）也是同樣，就是另1刀。（被告這3刀的下刀角度為何？）第1刀被告從後面抱住我，我被刺時我不知道，我還以為我是被打，他舉起刀要刺第2刀時我才有看到他有持刀。第2刀是由上往下。第3刀，我就沒有注意。（刺完你這3刀，總共費時多久？）他是連續刺，我沒有跟他爭吵，也沒有跟他對打。他第2刀要刺我前，我是決定要跟他徒手對打，但我看到他持刀時我就不敢跟他爭輸贏了。這整個期間差不多有5、6秒鐘。（你和他在不認識的情況下，他刺你3刀？）對。（被告殺你用的刀是被別人搶走，還是被告自己丟掉？）是旁人搶走的。（被告如何終止對你的揮刺行為？）因為旁人已將他的刀搶走，不然他可能也會再繼續刺我。（你當日事前有無與被告發生衝突？）沒有。我先坐在那裡，他後來就跑過來坐在我前面，問我說『你是混哪裡的？』，我當時覺得莫名其妙，我與被告又不相識，為何被告會問我這句話，我當時不知如何回答，後來才應他一句『東西南北』這樣而已。（你有無去搶被告的刀子？）沒有，那時刀子都尚未出現。」等語（見本院卷第79至81頁）。
㈡被告雖辯解當時與甲○○在搶水果刀，然為甲○○所堅決否
認，且就被告所述案發當時前因後果及搶刀經過， 於警詢 供稱：「我削完蘋果，將蘋果跟水果刀放在桌上，【甲○○不知何原因就對我一直罵】，我就問對方為何要罵我，對方還要找我打架，我跟對方起口角，對方不知何時拿我放在桌上的水果刀要和我打架，...【我將搶回來的水果刀丟在地上，對方還一直衝過來打我】，..」「是他（甲○○）向我挑釁要和我打架的，他一直衝過來要打我。」（見警卷）；於內勤檢察官偵訊時供稱：「【他先是罵我】，..他就拿我的水果刀，挑釁我，【後來我就將他手上的水果刀搶下來，他還是一直的打我，我們就發生扭打】，..」（見偵卷第5頁）；於原審羈押庭法官訊問時供稱：「當天晚上他一直向我挑釁，【對我亂罵一通】，他對我說要怎麼樣都沒有關係，然後他就把水果刀拿起來，我就搶他手上的水果刀，【我搶到之後，因我在氣憤之下，就對他刺了2刀】。」「我搶下來之後，就很氣憤，因為我不認識他，又沒有交情，【他又亂罵人，才會用水果刀刺他的背部。】」（見聲羈卷第3頁背、4頁）；於原審行準備程序時供稱：「那時對方搶我的水果刀，態度不好，..所以我在搶我刀子的時候，【不小心刺傷他】。」（見原審卷第26頁背）；於原審審理時供稱：「我當時在削蘋果，【他要借我刀子】，我不借他，他搶我的刀子，我就說你拿我的刀子做什麼，被害人說話不好聽，他說三字經，【我就衝過去搶刀子，然後刺到他】。」（見原審卷第138頁）；於本院行準備程序時供稱：「甲○○在那邊講話很大聲，帶髒字，他在那邊喝酒，【有針對喝酒的人在罵，但不是針對我】，然後他搶我水果刀。」「【我就搶他刀子，然後開始扭打，兩人面對面扭打】。」「（案發時你是否有問甲○○你是哪裡的，甲○○說他是混東南西北的？）是的，有這樣子沒錯。」（見本院卷第34至35頁）。就案發時甲○○有無辱罵被告，甲○○於本案之前有無向其表示借用刀子，暨甲○○有無衝向被告欲毆打被告等節，前後所述不一，已難期其供述之真實。至甲○○雖於偵訊時一度證稱：「我當時跟戊○○借刀子削水果，他不借我，我們就搶刀子削水果，他不小心就刺到我。」（見偵卷第14頁），然於原審亦已改證如前述，並證稱：「（你在檢察官那裡為何說，你是與被告搶刀子，所以被刺傷？）因為我要開庭之前，被告的2個朋友，叫我這樣說的。」（見原審卷第137頁），益徵甲○○於偵訊時更異其警詢時供述，乃因被告友人居間介入使然，並於原審證述其更異之緣由，故甲○○於偵訊時證述內容尚不足為有利於被告之認定。況依照甲○○所受傷勢3處，分別係造成左後背肩胛骨穿刺傷（該傷口長約3公分、深約8公分）、左胸穿刺傷併氣血胸（該傷口長約2公分、深刺穿胸壁，進入肋膜腔，但未傷及肺部）、左後背部切割傷（該傷口長約3公分），有財團法人彰化 基督教 醫院診斷書，及同院檢送甲○○就診之病歷資料各
1份在卷（見警卷、原審卷第42至114頁）可參，並經鑑定證人即替甲○○進行手術之醫師 柯東 易於原審及本院具結證明屬實（見原審卷第134至136頁、本院卷第73至75頁）。依甲○○所受傷勢，其中2刀俱在左後背肩胛骨、左後背部，另1刀在左腋下中點線導致左胸穿刺傷。如依被告所述其與甲○○係面對面爭執、拉扯、互搶水果刀，何以甲○○傷勢多集中於左後背肩胛骨、左後背部及左腋下中點線處等部位？以甲○○案發時身高168公分、體重55公斤，被告案發時身高168公分、體重62公斤，有財團法人彰化基督教醫院營養師訪視記錄表、被告入臺灣彰化看守所健康檢查表（見原審卷第73頁、本院卷第56頁）記載可明，在2人均已飲酒，且面對面爭執拉扯互搶水果刀之過程中，何以被告竟然毫髮無傷，甲○○反受有上開集中於左後背肩胛骨、左後背部、左腋下中點線處等之3處傷勢，實難想像，自應以甲○○指述被告趁其不背，導致甲○○一時反應不及，自後方揮刺其
3次之指述為可採信。㈢按殺人與傷害致死或傷害之區別，在於下手加害時有無死亡
之預見；至於受傷處是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足認定有無殺意之參考，原不能作為區別之絕對標準（最高法院著有19年上字第718號判例意旨參照）。從而，苟依其他客觀情狀足認行為人具殺人犯意，自無從以被害人所受之傷勢非重等情，即認行為人僅具傷害之犯罪故意。次按判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊部位、行為時之態度外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手輕重、被害人受傷情形及行為人事後態度等各項因素，綜合研析。查本件被告案發時所使用之水果刀，刀柄連同刀刃長19.5公分，刀刃長度9.6公分，刀刃最寬處2.2公分，刀刃係金屬材質，業經本院勘驗明確，並記載於準備程序筆錄（見本院卷第36頁），足見該水果刀之銳利，以之刺擊人之身體，自極造成人體重大損害。又被告係自後方近身貼近甲○○後，突然以鋒利之水果刀平直刺入其左腋下中點線處第1刀，旋即高舉持刀自上而下刺入左後背肩胛骨第2刀，繼而刺其左後背部第3刀，前後僅短暫約5、6秒，而甲○○因事發突然，全然不及防備，業如前述，足見被告非持刀任意胡亂飛舞，而係刻意接近甲○○，乘甲○○不及防備之際，自後朝甲○○之該3處身體部位刺擊。再人體胸腔內有主要器官心臟、肺臟，後腹腔內有主要器官腎臟等，一遭利器刺入，將使位於胸部、後腹腔之心臟、肺臟、腎臟受傷，而無法發揮功能，或失血過多，極易導致死亡，此為一般具備通常智識之人所應知悉之事理，鑑定證人柯東易於本院審理時具結證稱：「左腋下的中點線之該刀（即原審卷第83頁背編號2），就是手肘後面的該處刀痕，該刀刀口有進入胸腔，即所謂的肋膜腔內，肋膜腔裡是1個空間，再來裡面就是肺部刀有穿入肋膜腔內，那個點是斜向下向前，因被害人很瘦，他胸部沒有那麼厚，所以刀進入胸腔後，並未真的傷到肺部。（以時鐘角度言，刀是以幾點鐘方向進入？）幾乎有一點向前，因為該刀傷的位置在病人腋下處，與傷口的相對位置來看，就是向前進去。（刀子進入方向，有何重要臟器？）第1刀（即原審卷第83頁背編號1）並無重要臟器，第2刀（即原審卷第83頁背編號2）看來較小，但裡面是肺臟。第3刀（即原審卷第83頁背編號3）是背部肌肉，原則上裡面進去有腎臟即所謂後腹腔裡面的器官。」（見本院卷第73頁背、74頁）。被告於案發時年為54歲，學歷高中畢業，對此自應有所認識，乃被告竟仍持該水果刀近距離朝甲○○之左腋下中點線處、左後背肩胛骨、左後背部第3刀刺擊，穿透衣物並刺入甲○○體內，前後約5、6秒，該水果刀金屬刀刃僅長9.6公分，刀刃最寬處僅2.2公分，其中原審卷第83頁背編號2之第1刀左胸穿刺傷深達刺穿胸壁，進入肋膜腔，傷口寬2公分，原審卷第83頁背編號1之第2刀左後背肩胛骨穿刺傷深約8公分、傷口寬3公分，原審卷第83頁背編號3之第3刀左後背部切割傷口寬3公分，其中編號1之該刀刀刃大部分已沒入甲○○體內，僅因該處沒有重要臟器，未進入重要腔室，停留於骨頭上肌肉處，而未傷及要害，編號2之該刀則已刺穿胸壁，穿入肋膜腔內，僅因甲○○很瘦，才未傷及肺部，足見被告前後僅5、6秒期間即接續對甲○○刺擊3次，且深度、力道甚重，直至旁人搶下其刀子後方罷手，依上各情觀之，足見案發當時被告下手用力之猛、殺意之堅，被告確有持刀殺害甲○○之殺人犯罪故意，要無疑義。至被告見甲○○跑至欄杆處未再繼續乘勝追擊，乃旁人搶奪其水果刀並將之丟棄在旁，尚難執此推論其無殺人故意。
㈣次按精神是否耗弱，固指行為當時之精神狀態而言，惟行為
當時之精神狀態究竟如何，往往未必徒憑事後精神狀態所可追溯鑑定真確，事實審法院仍非不得視個案情節，綜合被告行為當時各種言行表徵，就顯然未達此程度之精神狀態者，逕行判斷。查被告於案發當日21時16分測得之酒精濃度雖為
1.26mg/l，有彰化分局當事人酒精測定紀錄表1份在卷（見警卷）可按，濃度甚高，依被告於原審辯護人所提「酒精與交通安全研討」1文中所提呼氣中酒精濃度達0.85mg/l者，出現噁心、步履蹣跚之情況，其肇事率為未飲酒之50倍，如達1.50mg/l者，則出現呆滯木僵、可能昏迷之情況，肇事率則已達迷醉程度（見原審卷第149至156頁），惟該文係針對「酒後駕車對交通安全之影響」及「身體酒精濃度與肇事率（行為表現）之關係」做一探討並統計，惟飲酒後之行為表現或狀態常因人是否經常性飲酒、身體狀況、體質而定，非謂一旦到達上開濃度值，即認均有上開行為表態出現，而係因人而異，應屬當然。觀被告於警詢、內勤檢察官偵訊及原審法官於羈押庭訊問時均供稱案發當時伊與甲○○起爭執，並有搶取水果刀之舉，於原審羈押庭法官訊問時供稱：「我搶到之後，因我在氣憤之下，就對他刺了2刀。」「我搶下來之後，就很氣憤，因為我不認識他，又沒有交情，他又亂罵人，才會用水果刀刺他的背部。」（見聲羈卷第3頁背、4頁）；再被告係刻意乘甲○○不備而分別刺擊甲○○計3刀，業如前述。被告於警、偵訊及法院審理時均不止一次供稱：案發後伊隨即要求櫃檯人員報警處理；證人乙○○於本院證稱：「（你到現場當時，被告當時意識狀態如何？）被告有酒意，意識算是可以描述出發生的事情。（你與被告之問答，被告是否都清楚？）清楚。（被告當時的問答是否清楚、反應速度、陳述正確性是否都正常、走路是否顛簸？）被告當時不會顛簸、反應正常、陳述無誤僅是話較多而已。」（見本院卷第78頁），證人甲○○亦證稱：「（被告砍殺你的時候，他的意識是否清醒？）很清醒，他說話也不會顛三倒四的。」（見本院卷第80頁背）。則以被告刻意乘甲○○不備刺擊，見甲○○遭其刺擊後不支倒地之際，直承尚知要求櫃檯人員報警，警員到達現場時復能向警員描述發生之過程等情觀察，被告行為當時堪認對於外界事務之判斷能力，較普通人之平均程度，未有顯然減退之情，被告於犯案之際，精神狀態尚未達心神喪失或精神耗弱之程度甚明。被告辯護人雖以依被告飲酒後之狀態仍否辨識重要臟器所在，而有初始致人於死之故意，暨被告當時應處於精神耗弱程度云云，均無可採。
㈤被告與甲○○前固不相識，惟至親骨肉亦不免相殘之事，而
案發時係被告見甲○○在該處，詢問其在哪裡混，甲○○隨口回以「混東南西北」，戊○○聞言遂請甲○○抽煙，並質問甲○○「是否知道我是誰」、「你敢混東南西北，很厲害」，甲○○聽聞其言不敢抽其香菸，隨手將香菸丟回戊○○處，並起身欲離去，已經甲○○證述明確，被告於本院行準備程序時亦不否認當時伊確實有詢問甲○○混哪裡，甲○○說他混東南西北等語。足見依當時情狀，被告與甲○○言語間已有不快，被告本有意藉提高自身地位讓甲○○知悉其厲害，孰料甲○○竟回以其混東南西北，意指其交遊廣闊、人面較被告為廣，言語之間被告略遜一籌，且在案發地點係「九尊天王百姓公廟」前廣場之公共場所，復有多人在現場，被告見甲○○此語導致其當場顏面盡失，嚴重貶抑其地位與尊嚴，而心生不滿，據此萌生殺人犯意，要與常理無違。另依常情，持刀向他人正面揮刺，他人較易先觀察到危害而得閃避甚或反擊，本案被告係自甲○○後方乘其不備刺擊，就人之身體背面而言，被告所刺擊之位置應已屬要害。再以被告自甲○○身後乘其不備刺擊甲○○，後經旁人搶奪下被告手中水果刀丟棄於地，甲○○見狀迅速跑至欄杆處，足見本案係因旁人強行奪下被告手中水果刀並阻止其揮刺，對被告之攻擊行為造成妨害，致被告犯行未遂，核與被告於行為之初是否具殺人之主觀犯意無關。故被告以其見甲○○跑走，並未再繼續追趕他一語，辯以其無殺人故意云云，亦無可採。
㈥綜上所述，被告前開辯解均要無可取。此外，復有現場照片
、現場圖、診斷書、傷處照片等件附卷及水果刀1支扣案可資佐證。本件事證業臻明確，被告有殺人未遂之犯行，洵堪認定。
四、被告以殺人之犯意持刀刺擊甲○○，然未生死亡之結果，核其所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。又被告前曾於96年間因公共危險案件，經臺灣彰化地方法院判決判處有期徒刑3月確定，於97年8月12日易科罰金執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於前案執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定就有期徒刑部分加重其刑。又被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，本院衡其犯罪所造成之損害未重，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。復按刑法自首減刑規定之立法本旨，「係為獎勵犯罪者悔過投誠」，一方為免搜查逮捕株連疑似累及無辜（最高法院20年上字第1721號判例參照），以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，「而不逃避接受裁判」為限（最高法院63年臺上字第1101號判例參照）。查本案係「九尊天王百姓公廟」櫃檯人員丁○○於案發當日聽到有人在叫說有人在吵架，伊便打電話給派出所，後又聽到有人叫說有人流血，伊便打電話給119叫救護車。（被告在衝突過後，有無拜託妳幫他報警？）他那時有在喊什麼伊不知道，不過伊當時已經報警，所以伊也沒有理會他等語（見本院卷第75頁背），足見本案報案人丁○○並非因為被告之央求而報警及叫救護車處理。且證人乙○○於本院證稱：伊到達現場時，先接觸被害人（甲○○），被害人是指著裡面，裡面被告所站區域大概還有3、4個人，旁邊還有人在唱歌，伊就詢問裡面的人，然後被告就直接說「是他（指甲○○）要跟他（指被告）打架，是他（指甲○○）要殺他（指被告），不是他（指被告）要殺他（甲○○）」等語（見本院卷第77頁背），核與甲○○於警詢供述被告有在現場，並大聲說是伊要殺害他（即被告）等語（見警卷）相符。雖證人乙○○於原審及本院均證述：在被害人指著廟裡面時，伊尚不知何人與甲○○發生衝突，在伊無法確認誰跟甲○○起衝突時，被告即自己講是他與甲○○發生衝突等情。惟被告自警詢起迭次供稱是對方（甲○○）找伊打架，對方還一直衝過來打伊，是對方向伊挑釁要和伊打架等語，並未坦承有殺害或傷害甲○○之意，縱使其案發時仍停留現場，且於警員到場詢問何人與甲○○打架時，坦承自己即為與甲○○毆打之人，然其並未坦承自己有殺人或傷害甲○○之故意，仍辯以係甲○○要殺害他云云，難認其有「直承犯罪」「悔過投誠」之意，自不得邀刑法自首之規定寬減其刑，附此敘明。原審判決疏未詳予勾稽各項事證，以被告應僅該當刑法傷害犯行，並經甲○○撤回告訴為由，遽為被告不受理之諭知，自有未當，檢察官上訴意旨認應審究被告刺殺甲○○時是否具有殺人行為之「知」與「欲」等情，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告高中畢業，未能謹慎處理人際關係，僅因與甲○○言語間產生不快，頓萌殺人犯意，幸甲○○未因其持刀揮刺行為導致死亡結果，實屬不幸中之大幸，犯後被告雖未能全然坦承犯行，惟已與甲○○達成和解，賠償其新臺幣4萬3千元，有和解書、協議書各1份在卷（見原審卷第33、172頁）可參，甲○○復表示不再追究之意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。公訴人雖具體求刑有期徒刑9年，惟未能斟酌本案被告已與被害人達成和解一情，仍認科處如上刑度為適當，併此敘明。扣案之水果刀1支，係被告所有供犯罪所用之物，業經其供述在卷，依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國98年7月22日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官康應龍法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇昭文中華民國98年7月22日【附錄論罪科刑法條】刑法第271條第2項、第1項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。