裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年重上更(三)字第37號刑事判決
裁判日期：民國98年07月22日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度重上更(三)字第37號上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人林春榮律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院93年度訴字第963號中華民國94年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署91年度偵字第21039號、92年度偵字第12533號、93年度偵字第6648號)，提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○自86年起擔任經濟部水利署第三河川局（下稱第三河川局，原為臺灣省政府水利處第三河川局，其後復曾改為經濟部水利處第三河川局）副工程司，並自88年4月底負責大安溪之河川土石採取等業務，係依據法令從事公務之人員。因安溪口砂石開發股份有限公司（下稱安溪口公司）在第一區段第二期疏浚工程所採取之砂石量已將用罄，面臨無料可用之窘境，乃央託乙○○以先行開立使用費及保證金之繳款書，由安溪口公司繳費後再補製作公文程序方式，配合安溪口公司先行開工及取得砂石採取許可書，乙○○竟基於圖利安溪口公司及偽造文書之犯意，先於88年5月17日開立使用費及保證金之繳款書，通知安溪口公司前來繳款，再於同年月20日發文通知安溪口公司前來繳款，而其同日內部之2份簽呈則分別載稱已於88年5月17日、19日函請申請人繳納使用費及保證金，且申請人已於同年月18、19日繳納完竣等不實事項，惟事實該局於88年5月20日始發文通知安溪口公司於同年月25前來局繳納使用費等以憑核發土石採取河川公地許可證；其後復於同年月21日先行同意安溪口公司開工，再於同年月24日之88水三管字第04442號、第04437號函文內，分別載稱：「‧‧‧請依土石採取規則規定申報開工」、「‧‧‧，本局訂於88年5月21日派員前往勘查」等不實事項，足生損害於第三河川局，並為安溪口公司爭取提早採取土石之許可期限。因認被告涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款公務員圖利及刑法第213條公務員登載不實等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決。
三、公訴意旨認被告涉犯公務員圖利及公務員登載不實等罪嫌，無非係以證人戊○○證述：安溪口公司為解決其砂石已將用罄，面臨無料可用之困境，乃過透過被告積極催件及先行開立使用費等繳款書，以配合安溪口公司取得砂石採取許可書等語，且臺灣省政府水利處88年5月13日水政字第Z000000000號函係於同年5月17日始經第三河川局收文，該函說明欄第
7項復記載：「請貴局再依契約書規定及實施計畫書詳細審核辦理後許可採取」，足見第三河川局仍需再依契約書規定及實施計畫書詳細審核，然被告竟未經局長之許可蓋章，即於當日以電話通知安溪口公司前來繳納保證金及使用費。又被告並未於同年5月17日及同年5月19日發文函請安溪口公司前來繳納保證金及使用費等，而係於同年5月20日始以水三管字第04148號函請該公司前來繳款，惟其竟於當日之內部簽呈載稱：「‧‧‧‧本案業經本局於88年5月19日河三管字第04148號函請申請人繳納使用費‧‧‧」等不實事項，是其有圖利安溪口公司及公務員登載不實之犯意極明，為其主要論據。惟訊據上訴人即被告乙○○堅詞否認有何公務員圖利及公務員登載不實等犯行，辯稱：臺灣省政府水利處88年5月13日函已核准安溪口公司土石採取之申請，基於便民乃以電話通知安溪口公司來繳費，函文上之日期係誤載，如故意為不實登載，豈會將安溪口公司繳費收據附在簽稿後面以供上級審核等語。經查：
(一)關於公務員圖利部分：
１、按「修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款、第5款所謂『圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者』之『利益』，係指一切足使其本人或其他第三人（包括自然人及法人）之財產增加經濟價值者，包括現實財物及其他一切有形、無形、積極、消極之財產利益而言」（最高法院92年度台上字第3406號判決要旨參照）。再按「90年11月7日修正，同年月9日施行之貪污治罪條例第6條第1項第5款對於非主管或監督之事務圖利之規定，係以行為人『明知違背法令』為要件。所謂『違背法令』，依修正理由，該『法令』係包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言」「按貪污治罪條例第6條第5款之圖利罪，固於90年11月7日修正時，加列『明知違背法令』之要件，此所謂『明知』，指圖利之直接故意而言，此與修正前實務見解並無不同；又此所謂違背法令之『法令』，係指包括對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，暨一般依法令從事公務之人員有廉潔從公問政之法定義務之理念在內」(最高法院93年度台上字第667號、92年度台上字第522號判決要旨參照)。再者，圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成；現行貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，為結果犯，以對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得不法利益為要件（最高法院93年度台上字第569號、92年度台上字第6071號判決要旨參照）。是以圖利罪之成立，必有違背法令之行為，且以被圖利對象獲得不法利益為要件。
２、安溪口公司係由大安溪流域下游區區之六家砂石廠業者組成之聯管公司，參與之股東分別有民峰公司、龍毅公司、六磊公司、大豐公司、健興公司、海林公司，因安溪口公司位於大安溪之第一區段，故又稱之第一聯管公司，該公司向第三河川局承攬「大安溪砂石採取整體管理改善計畫」第一區域使用河川公地案等情，有安溪口公司經濟部公司執照、臺中縣政府營利事業登記證、公司股東名簿、公司變更登記表、登記資訊、公司董監事及經理人名單、大安溪砂石採取整體管理改善計劃書、安溪口公司股東協議規約等文件在卷可憑。又安溪口公司於88年3月6日向第三河川局提出申請，並在「土石採取計劃申請書」之採取起訖時間欄、「大安溪採取土石使用河川公地申請書」使用期間欄、「土石採取計劃書」採取時間欄內，均載明採取期間自核准日起至88年9月30日止，並於後2項文件載明採取土石數量為444,010立方公尺，前臺灣省政府水利處分別於88年4月21日、88年4月26日、88年5月13日函覆請安溪口公司補縱橫斷面圖後，核准安溪口公司之申請，第三河川局則於88年5月17日收受前臺灣省政府水利處88年5月13日核淮函等事實，亦有安溪口公司88年2月6日聘請案外人 徐仲賢 為土石採取場技術主管聘書、徐仲賢88年2月6日承諾書、安溪口公司88年3月6日土石採取申請書（第一區段第三期採取計畫）、大安溪採取土石使用河川公地申請書、第一區段第三期土石採取計畫圖、河川工地申請使用承諾書、安溪口公司88年3月6日聲明書、臺灣省政府水利處88年4月21日水政字第Z000000000號（函覆第三河川局88年4月14日水三管字第03048號函：請依「臺灣省河川管理規則」第50條規定辦理）、臺灣省政府水利處88年4月26日水政字第Z000000000號函（有關安溪口公司為採取土石申請使用大安溪臺中縣○○鎮○○○段河川公地一案，尚缺漏採縱橫斷面圖，請通知申請業者補齊後複審）、臺灣省政府水利處88年5月13日水政字第Z000000000號函（函覆安溪口公司為採取土石申請使用大安溪臺中縣○○鎮○○○段河川公地案審查意見）存卷可按。
３、公訴意旨以臺灣省政府水利處88年5月13日水政字第Z000000000號函說明欄第7項記載：「請貴局再依契約書規定及實施計畫書詳細審核辦理後許可採取」，因認第三河川局仍需再依契約書規定及實施計畫書詳細審核。惟經本院就上開函文有關：⑴該函是否表示安溪口公司採取土石申請案，業獲前臺灣省政府水利處審查核准？⑵前臺灣省政府水利處出具該函時，是否發現安溪口公司採取土石申請案，有不符「契約書規定及實施計畫書」之情事？其具體事由為何？⑶該函說明第7項之目的為何？第三河川局是否應重新審核後，再送前臺灣省政府水利處審查？或僅係促請第三河川局注意，不涉及准駁之決定？前臺灣省政府水利處於同時期，就此類案件，是否皆以類似之文句函覆各河川局？等事項，向經濟部水利署函查，據覆稱：⑴前臺灣省政府水利處前開函之簽註單第3點係同意安溪口公司採取土石申請，並請第三河川局本權責辦理河川公地使用許可。⑵依前臺灣省政府水利處前開函之簽註單第2點後段，其出具該函時，尚無發現有不符「契約書規定及實施計畫書」之情事。⑶前臺灣省政府水利處於同時期之此類案件，多以類似之文句（即「請貴局再依契約書規定及實施計畫書詳細審核辦理後許可採取」）函覆河川局，並無再送前臺灣省政府水利處審查等相關文字。有經濟部水利署98年7月1日經水政字第09851164860號函在卷可憑（見本院更㈢卷第58頁）。是前臺灣省政府水利處88年5月13日水政字第Z000000000號函，即係最終核准安溪口公司土石採取之申請，該申請案並無不符「契約書規定及實施計畫書」之情事，亦無再送審核之要求，則函文說明欄第7項所記載：「請貴局再依契約書規定及實施計畫書詳細審核辦理後許可採取」，僅係前臺灣省政府水利處於同時期之此類案件，例行性之用語，旨在促使各河川局注意依相關規定辦理，不涉及准駁之決定，則公訴人認第三河川局仍需再依契約書規定及實施計畫書詳細審核，被告未經審核並呈報主管核准，即通知安溪口公司繳費，乃係違背法令之圖利行為，尚屬誤會。
４、本院另就：「第三河川局承辦人員收受該函後，即先行電話通知並開具『河川公地土石採取保證金繳款書』、『河川公地使用費收入繳款書』，讓申請人安溪口公司繳納保證金及使用費，再以正式公文通知申請人限期繳費，有無違反何項禁止之規定？或係可容許之便民禮民措施？有無規定其主管人員發現此種情形，即不得發給許可使用書（許可證）？」等事項，向經濟部水利署函查，據覆稱：本案行為時之「台灣省河川管理規則」及「大安溪砂石採取整體管理改善計畫」內容，並無關於如何通知繳費之規定，應由河川局依權責辦理。亦有經濟部水利署98年7月1日經水政字第09851164860號函附卷可查（見本院更㈢卷第58頁）。是安溪口公司申請採取砂石案，既經最終審核機關即前臺灣省政府水利處許可，安溪口公司自可進行繳費以取得許可證及辦理申報開工之相關手續，且相關法令亦無應如何通知繳費之規，則被告縱如證人戊○○所證，係因安溪口公司面臨無料可用之窘境，受其央託而先行電話通知安溪口公司繳費，使該公司可儘速取得砂石採取許可書，亦無違反何項限制或禁止之法令，自難指係違法圖利安溪口公司之行為。又安溪口公司經申請而核准之土石採取量為444,010立方公尺，並因此繳納使用費8,880,200元，保證金888,020元，其得以採取砂石之時間是自核准日起至88年9月30日止，業如前述，是安溪口公司在該段核准採取砂石之時間內，依其所核准之砂石總量來採取砂石，縱有公訴人所謂提早開工七日之情形，在無證據證明安溪口公司有逾額盜採砂石（詳如原審判決所述），其提早開工之情形，尚屬於安溪口公司之合法利益，並無任何不法之處。況安溪口公司之採取砂石行為，是經核准且有繳納使用費、保證金，就算是獲得砂石採取不中斷之利益，亦屬安溪口公司依法得享有之權利，難認為係不法利益。是被告所為尚無為安溪口公司圖得不法利益，自與公務員圖利罪之要件不符。
５、如原審判決理由貳部分所述，本案係因證人戊○○於測量規劃之時，並不知大安溪第一區段第三期土石疏濬採區內有大甲鎮公所垃圾棄置場存在，仍將之劃入該期土石採取計劃內，後於88年7月18日在如附圖所示之大甲鎮公所垃圾棄置場之Ｄ區左上方塊靠近Ａ區之轉角位置，發現大甲鎮公所垃圾棄置場之垃圾，始知此事，導致安溪口公司得採取之土石量減少，嚴重影響安溪口公司及各股東之利益，同案被告 林定軒 乃與安溪口公司股東即案外人 曾進木 共同謀以超深挖掘土石並回填垃圾以取得足夠土石量之方式，指示同案被告丁○○、 陳志明 、 陳儒平 、 莊正豐 為深挖土石並回填垃圾之行為。上開方法顯係耗時費工之工程，在將本求利之資本主義社會，實難以想像，安溪口公司若事先發現大甲鎮公所垃圾棄置場存在，其僅須將之排除，不要劃入疏濬採區即可，此對安溪口公司而言，較之移除垃圾再挖取其下未必合用之土石為省事，此實因是上開錯誤之規劃，導致其得採取之土石量減少，嚴重影響自身之利益，才思以上開方式彌補損失，尚難認其有超額盜採砂石之目的，此更可佐證被告於88年5月間並非為安溪口公司圖得不法利益之犯意。
(二)關於公務員不實登載部分：
１、刑法第213條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實，亦即以公務員所登載不實之事項出於明知為前提要件。所謂明知係指直接之故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪。如僅係文字錯漏或用詞不當，而其所登載之基礎事項並非不實時，即無故意或明知不實之可言，亦難論以此罪（最高法院46年台上字第377號、69年台上字第595號判例、72年台上字第7322號判決要旨參照）。又公務員登載不實文書罪，係以足以生損害於公眾或他人，為其構成要件之一，此觀刑法第213條之規定甚明。苟其登載不實，尚不足以生損害於公眾或他人，自無成立該罪之餘地（最高法院87年度台上字第3778號判決要旨參照)。另刑法第213條之偽造公文書罪，係以公務員明知為不實之事項登載於其職務上所掌公文書，足生損害於公眾或他人為成立要件，如僅係辦理公文不當，而其所登載之基礎事項並非不實時，雖應負行政上責任，尚難遽論以該條之罪。且所稱「足以生損害於公眾或他人」，雖不以實際發生損害為必要，僅以有損害之虞為已足，然而所謂損害必先存有可受保護之利益，此一受到保護之利益因為行為人之行為而受到侵害，或有受到侵害之虞，始稱相當（最高法院98年度台上字第1976號判決參照）。
２、被告接獲前臺灣省政府水利處88年5月13日水政字第Z000000000號函後，即於88年5月17日以電話通知安溪口公司前來繳款，其使用費及保證金之繳款書之繳款期限註明：自88年5月17日至88年5月25日止，逾期銀行不予收款，安溪口公司遂於88年5月17日繳納使用費8,880,200元；同年5月18日繳納保證金888,020元，嗣被告於88年5月20日另發文通知安溪口公司前來繳款，再於88年5月20日內部簽呈載稱已於88年5月19日函請申請人安溪口公司繳納使用費及保證金，且申請人已於同年月19日繳納完峻等事實，固據被告坦承不諱，並有88年5月20日簽、保證金繳款書、使用費收入繳款書、第三河川局88年5月20日水三管字第04148號函各1紙在卷可憑（見89年度他字第3393號偵查卷第1宗第39至44頁)。惟證人即經濟部水利署副總工程司丙○○證稱：「案發時水利處核准採取砂石許可後，河川管理規則及河川改善計畫內容，都沒有關於如何通知繳費的規定，所以當時以電話通知就沒有違法的問題，只有到88年8月所定的河川作業規範裡面才有相關規定，就要開立使用費繳費聯單」「（問：公文日期88年5月21日許可，為何在6月1日才通知？）我們在許可書上填載許可日期，但是許可後，不表示可以立刻施工，我們會再通知開工，所以許可核准日期會在通知之前」等語（本院更㈠卷第91、92頁），徵諸前揭經濟部水利署98年7月1日經水政字第09851164860號函，可知證人丙○○上開所證，確屬真實可採。則被告為求迅捷便民，先行電話通知安溪口公司繳費，再補書面通知，尚難指係違反法令之行為。又第三河川局書面通知安溪口公司應繳納使用費8,880,200元、保證金888,020元，合計為9,768,220元之水三管字第04148函，實係於88年5月19日製作函稿，同年5月20日發文等情，有該函及稿在卷可資比對（見同上偵查卷宗第
43、44頁、原審法院卷第1宗第99、100頁），則被告於88年5月20日簽呈上，將該函文日期載為「88年5月19日」，應係將製作函稿之日期，誤載為實際發文之日期，尚難認被告係明知為不實事項而登載於職務所掌之公文書。另觀諸上開通知繳費函，將發文字號之「水」載為「河」；將保證金與使用費合計9,768,220元，載為9,768,'9'20元；將「申請人業已於88年‧‧‧」之「已」載為「己」，且於說明第3項將「完竣」載為「完峻」並贅列「計」字（見同上偵查卷宗第39、40頁），顯見該簽呈之「錯字」甚多，惟就所登載因申請人已繳費完畢，簽請准許核發許可書之基礎事項並無不實，衡情應係誤載，且對許可書之核發與否，當無實質之影響，自難謂係故意為虛偽不實之登載行為或有足生損害於公眾或他人。況依上開88年5月20日簽之說明第3項，已明確記載「申請人業已‧‧‧繳納完峻（按正確用字應係『竣』）（如后所附繳款收據影本）」等語，且確附有該已繳畢之保證金繳款書、使用費收入繳款書（見同上偵查卷宗第39至42頁），益證被告並無明知為不實事項而登載之直接故意，否則應無將該2份已繳費之收據附在該簽之後面，供其長官審核。
３、公訴意旨認被告於88年5月20日另份登載88年5月17日函請申請人繳費150,000元，並於88年5月18日繳納完竣等事項，亦係不實。惟該簽之主旨為：「有關安溪口公司申請保養維護使用大安溪臺中縣○○鎮○○○○○段○○鄉○○○段大安溪砂石採取管理改善計畫臺中縣第一區段第三期維護便道、便橋、越堤路使用河川公地案，簽請准予核發河川公地設施構造物使用許可書」，並於說明欄敘明：安溪口公司應繳保證金150,000元，申請人業已於88年5月18日繳納完竣等語，此有上開簽、臺灣省第三河川局河川公地保證金繳款書（填繳日期：88年5月17日，收繳公庫章戳為同年5月18日）各1份附卷足憑（見89年度他字第3393號偵查卷第1宗第45至47頁)，另有臺灣省政府水利處（第三河川局）河川公地設施構造物使用許可書存根（88年5月21日河三管字第00013三號）可證（見原審卷第1宗第102頁），是以該簽稿內容與繳款書內容相符，並無矛盾之處。至公訴人上訴意旨質疑該簽稿說明第2項記載：「本案業經本局於88年5月17日河三管字第04212號函請申請人繳納保證金計新台幣150,000元」，其中關於函文日期及字號亦有不實，然該簽之繳款日期既與繳款書實際之繳款日期相符，縱簽稿內函文日期及字號有誤，仍不影響所登載基礎事實之正確性，亦難論以公務員登載不實之罪責。
４、公訴人以被告於88年5月21日先行同意安溪口公司開工，再於同年5月24日之88水三管字第04442號、第04437號函文內，分別登載：「‧‧‧請依土石採取規則規定申報開工」、「‧‧‧，本局訂於88年5月21日派員前往勘查」等不實事項，足生損害於第三河川局。惟證人丙○○證稱：「（問：公文日期88年5月21日許可，為何在6月1日才通知？）我們在許可書上填載許可日期，但是許可後，不表示可以立刻施工，我們會再通知開工，所以許可核准日期會在通知之前」等語（見本院更㈠卷第95、96頁)，核與證人丁○○證述：「5月底許可證下來，我們要先作便道，等開工日期下來，我們才能施工」「許可證下來，8天或10天左右才開工」「(問：許可公文日期是88年5月21日，為何沒有馬上開工？)公文接到日期可能3天以後，我們還要準備」「(問：實際開工日期？）88年6月8日左右」等語相符（見同上卷第95頁），是許可證雖記載核准開工日期88年5月21日，然實際開工日期當在第三河川局88年6月1日水三管字第04827號函（見89年度他字第3393號偵查卷第1宗第51頁）通知之後，公訴人認安溪口公司於88年5月21日即已實際開工，當有誤會。又第三河川局88年5月24日水三管字第04442號函文之主旨欄載明：「‧‧‧請依土石採取規則規定申報開工」，於說明欄註明：「一、請於土石採取區四週豎立界樁並加以設定水準點以資稽查。二、請於申報開工時，將界樁照片二份送局，俾憑派員勘查」；同日水三管字第04437號函文則在主旨欄記載：
「‧‧‧本局訂於88年5月21日派員前往勘查，屆時請派員引導說明，請查照」，固有該2件函在卷可憑（見同上偵查卷第49、50頁)，惟該2件函之擬稿日期分別為88年5月20日、同年5月21日，並均於同年5月21日經主管決行批示「發」，有各該函稿在卷足佐(見原審卷第1宗第103、104、106、107頁），則上開函文雖至88年5月24日始掛號發文，惟被告既在主管批示後，方於同日進行現場勘查，進而擬稿核准安溪口公司申請開工日期為88年5月21日，其時間雖在同一日完成，惟係依正常流程處理，其間並無任何不實登載之情事，亦無何項法令規定不能於同日一完成，自不得因行政效率之提昇，即臆測被告必有不法，否則豈非箝制公務員，對申請人不違法令之要求，皆不敢積極任事。
(三)綜上所述，檢察官前揭所舉之證據，尚不足以使本院形成被告確有公務員圖利及公務員登載不實之心證。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之罪行，自屬不能證明被告犯罪。原審就公務員登載不實部分未為詳查，遽對被告論罪科刑，即有未合。是檢察官上訴認被告有公務員圖利及關於安溪口公司已繳納150,000元之88年5月20日簽呈亦有公務員登載不實等犯行，指摘原判決不當，雖無理由，惟被告上訴否認犯行，指摘原判決不當，既有理由，自應由本院將原判決關於被告乙○○部分撤銷，並為被告無罪之諭知。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年7月22日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官林靜芬法官張恩賜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳如慧中華民國98年7月22日