裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1400號刑事判決
裁判日期：民國98年07月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1400號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第3290號中華民國98年6月4日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒偵字第4247號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國97年8月25日經警採尿往前回溯3日內某時點，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌。
二、本案經本院審理結果，認被告被訴施用毒品犯行係屬不能證明，其證據及理由，業據第一審判決書理由欄記載甚詳，爰引用之（如附件）。
三、檢察官上訴意旨以：㈠本件被告於民國97年8月25日警詢時供稱：伊於採驗當日有
服用北斗鎮南星醫院及 張桂榮 耳鼻喉科診所開立之藥物云云，然未提及曾於驗尿前96小時內服用「巍耀聯合診所」所開立之「 晟德 甘草止咳藥水」。嗣於原審審理中，被告先坦承：「我有肺病，有人告訴我海洛因可以止痛，所以97年8月25日我在位於彰化縣○○鎮○○里○○路○○巷○○號住處，將海洛因摻入香菸施用一次」，後方改辯稱：伊於採尿當日或前3日並未施用海洛因，僅有在採尿當日飲用巍耀聯合診所醫師所開立之咳嗽藥水云云。足悉被告是否真有於驗尿當日或其前72小時內，服用其所謂之巍耀聯合診所醫師所開立之上開咳嗽藥水即重大疑問。
㈡被告自96年9月間即因施用第1級毒品海洛因，為本署送觀察
、勒戒在案；嗣至98年1月17日下午2許，被告猶在其住處施用第1級毒品海洛因1次，而遭臺灣彰化地方法院以98年度訴字第734號判處有期徒刑8月在案，有本署刑案資料查註紀錄表及臺灣彰化地方法院98年度訴字第734號判決書等件在卷可參。足見被告自96年9月間起，即染有第1級毒品海洛因毒癮，迄今仍未戒除無訛；且被告為供其施用毒品之花費，亦於96年間，鋌而走險販賣第1級毒品海洛因，而遭臺灣彰化地方法院、臺灣高等法院臺中分院判刑在案等情，亦有本署刑案資料查註紀錄表1件在卷可憑， 益徵 被告染有第1級毒品海洛因之毒癮匪淺，不可能恰好在97年8月間戒除。
㈢被告於97年8月25日為警採集之尿液，經檢驗亦呈可待因、
嗎啡陽性反應（濃度各為415ng/ml、914ng/ml），複驗結果仍呈可待因、嗎啡陽性反應（濃度各為459ng/ml、1171ng/ml）之事實，亦有彰化縣警察局芳苑分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證表、詮昕科技股份有限公司97年9月5日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗複驗報告各1紙附卷為憑（警卷第11、13頁、原審卷第62頁），足悉被告於98年5月21日審理中供承：「我有肺病，有人告訴我海洛因可以止痛，所以97年8月25日我在位於彰化縣○○鎮○○里○○路○○巷○○號住處，將海洛因摻入香菸施用一次」，與事實相符，應屬非虛，當較其於同日嗣後否認施用云云等不實辯詞可採。
㈣服用含嗎啡成分藥品或鴉片製劑後，其尿液可能檢出嗎啡陽
性反應；晟德甘草止咳藥水（LiquidBrownMIixture）經查確含有鴉片（Opium，內含嗎啡、可待因）成分等情，有行政院衛生署衛署藥製字第040765號藥品許可證1件在卷可參（參見原審審卷第83頁背面），復經行政院衛生署管制藥品管理局98年2月2日管檢字第0980000795號、晟德大藥廠股份有限公司97年12月5日晟德(97產)字第971201號等函釋在卷（參見審理卷第82至83頁）。然被告尿液中所檢出之嗎啡及可待因含量，是否確因飲用晟德甘草止咳藥水所致，尚須綜合考量被告服用之止咳藥水數量、服用止咳藥水至為警採尿之相距時間等因素，始能加以判斷，有卷附法務部法醫研究所毒物化學組、台北醫學大學藥學研究所共同發表之「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」論文1件可參（見原審卷第84頁背面）。
㈤按「依原審將上開咳嗽藥水及被告為警採取之尿液送請行政
院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院鑑定結果認：被告尿液檢測出：可待因濃度387ng/ml、嗎啡濃度1578ng/ml；咳欶藥水經檢測出：可待因濃度＞2400ng/ml（18ug/ml）、嗎啡濃度＞2400ng/ml（54ug/ml），兩者之嗎啡濃度相差懸殊；又經該院由藥水及尿液中可待因、嗎啡之濃度結果判定，如果韓員於採尿前數小時內，確曾飲用該複方甘草合劑藥水，就會導致尿中嗎啡陽性結果無誤。此有95年3月27日北總內字第0950005823號行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（以下簡稱榮民總醫院）函在卷可稽。是須在採尿前數小時內，確曾飲用該複方甘草合劑藥水，始會導致尿中嗎啡陽性結果，而上開函文內所謂『採尿前數小時內』係指採尿前1至2小時，此亦有原審95年4月10日向該院確認之公務電話紀錄表1紙在卷可稽。經查，被告為警採尿時間為94年8月3日19時，業經證人即警員 吳宗年 於原審證述明確，復有95年4月27日北縣警板刑字第0950015327號台北縣警察局板橋分局函在卷可證，而被告係在當日14時0分許為警查獲，距採尿時間已有5小時，且被告為警查獲至採尿之期間，不可能服用上開咳嗽藥水，自無發生如上開榮民總醫院函所示，因採尿前1至2小時內服用上開咳嗽藥水，導致尿液中嗎啡陽性反應之可能；縱使被告於原審審理時到庭自承於94年8月3日早上8、9點在家中服用咳嗽藥水云云，然自被告自承之服用時間，至為警採尿時間，已相距10、11小時，依上開榮民總醫院95年3月27日北總內字第0950005823號函將被告之尿液檢驗結果與咳嗽藥水之檢驗結果相較，被告服用咳嗽藥水後之10、11小時後，被告體內之嗎啡濃度仍達1578ng/ml，亦與常理有違，顯見被告辯稱尿液中之嗎啡陽性反應，係服用咳嗽藥水所致為卸責之詞，不足採信」乙節，有卷附臺灣高等法院95年度上訴字第2899號判決1件可資參照（見98年度蒞字第3410號公訴蒞庭卷）。可知，即便被告所辯，其於採尿當日或3日內僅有服用上開晟德甘草止咳藥水，並未施用毒品海洛因云云為真；然審諸其所辯服用止咳藥水後，因販毒案於同日上午10時43分至警局接受調查詢問完畢，再接受採尿所經過之期間，已逾2小時，且被告在警局詢問期間內，亦未服用上開止咳藥水，依上開判決說明，在此情況下，對被告所採驗之尿液，絕不可能呈現嗎啡陽性反應為是。但被告於97年8月25日為警採集之尿液，經檢驗卻呈可待因、嗎啡陽性反應（濃度各為415ng/ml、914ng/ml），複驗結果仍呈可待因、嗎啡陽性反應（濃度各為459ng/ml、1171ng/ml），有彰化縣警察局芳苑分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證表、詮昕科技股份有限公司97年9月5日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗複驗報告各1紙附卷為憑（警卷第11、13頁、原審卷第62頁），益徵被告於原審中辯稱：伊僅於採尿當日服用上開止咳藥水，並未於當日及前3日內施用毒品海洛因云云，顯與事實相違，其確有於採尿當日至前72小時內施用第1級毒品海洛因之犯行甚明。
㈥按「雖然檢驗海洛因代謝物6-Acetylmorphine（6-AM）的有
無，可證明是否施用海洛因毒品，亦即6-AM是唯一在施用海洛因後才可檢出之代謝物，在服用可待因、嗎啡或罌粟種子均無法檢出。但依據E.J.Cone等人的研究報告[6]指出，6-AM在人體排泄的半衰期（half-life）非常短，一般為0.6小時，且在尿中的檢出時間也非常短，一般在施用8小時以後即無法在尿中檢出。因此在尿中未檢出6-AM，亦無法證明沒有使用海洛因毒品」乙節，有上開法務部法醫研究所毒物化學組、台北醫學大學藥學研究所共同發表之文獻（見原審卷第84頁背面）可參。本件原審將被告為警查獲時所採取之尿液，送請詮昕公司檢驗有無6-乙醯嗎啡，結果固均呈陰性反應；然詮昕公司實驗室負責人翁小姐於98年3月3日原審書記官詢問，該公司有無辦法作6-AM之鑑定時，亦明確指出「有，須嗎啡檢出濃度大於2000時，才有可能檢驗出6-AM，而依本件檢出濃度，有辦法再檢出6-AM之機會，微乎其微」，有電話紀錄1件在卷可參（見原審卷第103頁）。可見，在採驗尿液嗎啡檢出濃度大於2000ng/ml時，未檢出6-AM僅能證明被告於為警採尿前8小時內，未施用海洛因毒品而已，尚無法排除被告於為警採尿前72小時至8小時之期間內，曾經施用海洛因毒品之可能性；況本件被告兩次採驗尿液送檢出之嗎啡濃度均小於2000ng/ml，參酌上開電話紀錄可悉，亦無法僅憑尿液中未驗出6-AM，即可逕以排除被告為警採尿前8小時之內，曾經施用海洛因毒品之可能性。從而，原審僅因被告尿液未檢出6-乙醯嗎啡，而作有利於被告之認定，尚嫌速斷等語。
四、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦即為訴訟上證明之資料，須通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽認被告犯罪，最高法院40年度臺上字第86號及30年度上字第1831號著有判例可資參照。
五、本院查：㈠被告分別於97年8月25日、97年10月1日警詢及原審法院97年
12月10日行準備程序時均一致否認有本件施用毒品海洛因犯行，並就所詢其尿液檢驗呈嗎啡陽性反應之原因，供稱：伊有服用診所所開立之藥物等語；再於98年5月21日原審法院審理時雖供稱：「我有肺病，有人告訴我海洛因可以止痛，所以97年8月25日我在位於彰化縣○○鎮○○里○○路○○巷○○號住處，將海洛因摻入香菸施用一次，因為當天有一個女生叫 廖英如 住在我家，她有在賣毒品，她把香菸放在桌上，我就拿起來吸，我不知道有海洛因摻在裡面。（後改稱我說的這一次是96年3月，在這之後我就沒有再施用，97月8月25日這一次我有喝醫生開的藥水，我之後再去讓醫生看，醫生說裡面有海洛因，不敢再開給我喝，怕會害到我）」等語。其供述矛盾、夾雜，參酌被告於96年9月間因施用第1級毒品海洛因，經裁定送觀察、勒戒在案，另因於98年1月17日在其住處施用毒品海洛因一次，經原審法院以98年度上訴字第734號判處有期徒刑8月確定確定，其施用之方法，依卷附該判決犯罪事實欄之記載為：「，將海洛因粉末摻入香煙內，以點火燃燒吸食其煙霧之方式，施用海洛因1次．．」等情及被告年逾七旬，身體情況不佳等情狀，難以前述矛盾、夾雜之供述內容，認被告就起訴事實為不利於已之自白。
㈡依彰化縣警察局芳苑分局刑事案件報告書之記載及被告之警
詢筆錄，其係於97年8月25日10時43分至同日11時3分，在警局接受調查並採取尿液，並無積極證據證明被告服用止咳藥水至採尿時相隔2小時以上；況前揭上訴意旨欄第㈤所引用之訴訟資料，係臺灣高等法院受理之95年度上訴字第2899號，針對被告 韓知行 施用毒品案件，於95年12月13日所為之判決。其內有關尿液中嗎啡、可待因濃度等相關數據，乃至判斷服用止咳藥水經歷若干時日於尿液中可檢驗出上開成份等，有其個別性、針對性，當不得據本案認定之依據。
㈢至檢察官其他上訴理由，所稱被告於本案發生前後均有施用
毒品之紀錄及被告未於獲案之初供明使用止咳藥水情形，則屬推斷，應非認定犯罪之積極證據。
六、本件公訴人所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，本院亦查無其他確切証據，足以証明被告確應負本件罪責，被告之犯行尚屬不能証明。原審以不能證明被告犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知無罪之判決，經核認事用法，並無不合，檢察官上訴意旨認應就被告予以論罪科刑，而指摘原判決不當，經查為無理由，應予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年7月22日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官蔡王金全法官劉登俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張惠彥中華民國98年7月23日臺灣彰化地方法院刑事判決97年度訴字第3290號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○女69歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住彰化縣○○鎮○○里○○路○○巷○○號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第4247號），本院判決如下：
主文乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國97年8月25日經警採尿往前回溯3日內某時點，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定，若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎。且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利之認定。
三、公訴意旨認被告於97年8月25日回溯3日內某時點涉犯施用第一級毒品犯行，無非係以彰化縣警察局芳苑分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告等，為其論據。訊據被告堅決否認有何上開施用第一級毒品犯行，辯稱：於採尿當日或前3日伊並未施用海洛因，僅有在採尿當日飲用巍耀聯合診所醫師所開立之咳嗽藥水等語。經查：
㈠被告於97年8月25日為警採集之尿液，經檢驗呈可待因、嗎
啡陽性反應（濃度各為415ng/ml、914ng/ml），複驗結果仍呈可待因、嗎啡陽性反應（濃度各為459ng/ml、1171ng/ml），有彰化縣警察局芳苑分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證表、詮昕科技股份有限公司97年9月5日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗複驗報告各1紙附卷為憑（警卷第11、13頁、本院卷第62頁），此部分之事實洵堪認定。
㈡惟查，被告因鼻竇炎、鼻倒流病史常造成咳嗽有痰、喘鳴，
於97年7月30日、同年8月12日、同年8月14日、同年8月27日至巍耀聯合診所就診，經該診所醫師給予晟德大藥廠股份有限公司所生產之「晟德甘草止咳水（含阿片）LIQUIDBROWNMIXTURE(Withopium)"CENTER"（乾咳化痰劑）」（以下簡稱BrownMixture藥水），該診所係將甘草止咳水以
1：1比例稀釋後給予病患，每10c.c.之劑量與原液5c.c.相當，該診所醫師於97年8月12、14日各處方上開稀釋之Br
ownMixture藥水10c.c.給予被告，有巍耀聯合診所98年1月20日、98年2月10日函各1份、BrownMixture藥水仿單
1紙、處方箋影本2紙在卷可稽（本院卷第77至78、96至98頁），核與被告辯解相符，足認被告確有依醫囑服用BrownMixture藥水之事實；被告此部分經醫師開立處方箋服用Br
ownMixture藥水之行為，屬合法醫療使用藥物行為，尚無違反毒品危害防制條例可言。
㈢查上開BrownMixture藥水每1ml內含Codeine約為46.85
±1.25μg，每1ml內含Morphine約為134.91±2.47μg，其每1ml嗎啡與可待因含量比值為1：2.88，有晟德大藥廠股份有限公司97年12月5日晟德（97產）字第971201號函為憑（本院卷第83頁）。又被告尿液中檢出上開可待因及嗎啡陽性反應，可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致，上開BrownMixture藥水含鴉片酊（OpiumTincture）成分，在鴉片酊中約含嗎啡10%、可待因3%以下，可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，若被告確實於97年8月25日採尿前因咳嗽症狀而服用BrownMixture藥水，該藥物劑量可導致尿液呈可待因及嗎啡陽性反應，因此，該尿液檢驗報告呈可待因及嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致，有法務部法醫研究所98年3月12日法醫毒字第0980001126號函在卷可憑（本院卷第108頁）。因本案被告確有經醫師開立Br
ownMixture藥水服用，被告復陳稱為警查獲當日有服用該藥水，從而，僅以被告為警採集之尿液經檢驗呈可待因及嗎啡陽性反應，即推論被告必係施用海洛因，尚屬速斷。
㈣再查6-acetylmorphine（6-乙醯嗎啡，簡稱6-AM）為海洛因
之獨特代謝物，服用嗎啡及可待因後並不會代謝出6-AM（詳見： 吳孟修 ，如何釐清可待因及嗎啡檢驗陽性就為吸毒或係合法用藥的結果，管制藥品簡訊，第23期，94年4月，頁5-
6；見本院卷第92頁）。經本院囑請詮昕科技股份有限公司就被告於97年8月25日為警採集之尿液鑑定其內是否有6-AM成分，檢驗結果為陰性，檢出濃度為「未檢出」，有詮昕科技股份有限公司98年3月23日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可證（本院卷第109頁）。揆諸被告所陳其服用之BrownMixture藥水，係含有可待因及嗎啡成分之藥水，服用後尿液中雖可檢出可待因及嗎啡成分，但無法檢出6-AM成分，而於施用海洛因之情形，尿液中固可檢出可待因及嗎啡成分，但同時亦可檢出6-AM成分；衡酌上情，本案被告於97年8月25日為警採集之尿液，經檢驗固呈可待因及嗎啡陽性反應，惟未能檢出6-AM成分，足徵該可待因及嗎啡陽性反應是否係因施用海洛因所致，更屬有疑。
㈤至被告雖於本院訊問及審理程序時曾表示於本件驗尿前有施
用海洛因，惟均立即更正改稱：該次未施用，實係服用咳嗽藥水等語；核諸其於本院審理係供陳：當天廖英如將摻有海洛因之香煙放在桌上，伊看到即拿起施用，這次是96年3月間等語（本院卷第134頁），與其於警詢時所陳情節相符（警卷第3頁反面）。是其上開2次陳稱「有施用海洛因」，顯係因混淆時間而誤述，既經被告當庭立即更正其陳述，即難以其誤述內容，認為係對本案被訴犯罪事實之自白，併此敘明。
四、綜上，上開尿液檢驗結果之證據資料，在經驗科學上或論理法則上既尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎，此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴人所指上開施用第一級毒品犯行，自屬不能證明被告犯罪，應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡曉崙到庭執行職務。
中華民國98年6月4日
刑事第一庭審判長法官余仕明
法官陳銘壎法官楊舒嵐以上正本證明與原本無異。
公訴人如不服本判決，應自判決送達之日起十日內，向本院提起上訴（須附繕本）。
中華民國98年6月4日
書記官陳如玲