臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第1365號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1365號刑事判決

裁判日期：民國98年07月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1365號上訴人即被告乙○○選任辯護人 李添興 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院97年度訴字第876號中華民國98年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署97年度偵字第4746號、97年度毒偵字第1282號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於持有毒品及定執行刑部分均撤銷。
乙○○共同持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重柒點陸零公克，空包裝總重壹點參肆公克）、第二級毒品安非他命參包（驗前含包裝袋重合計壹佰零陸點柒肆公克，空包裝塑膠袋總重貳點壹玖公克，取零點貳肆公克鑑定用罄；純質淨重捌捌點捌陸公克）均沒收銷燬之；扣案之洗衣刷壹個沒收。
其他上訴駁回（即施用第一、二級毒品部分）。
本判決第二項撤銷改判部分與前項上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年拾月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重柒點陸零公克，空包裝總重壹點參肆公克）、第二級毒品安非他命參包（驗前含包裝袋重合計壹佰零陸點柒肆公克，空包裝塑膠袋總重貳點壹玖公克，取零點貳肆公克鑑定用罄）均沒收銷燬之；扣案之洗衣刷壹個沒收。
犯罪事實
一、乙○○前因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣高等法院裁定送觀察勒戒結果，有繼續施用毒品傾向，復經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國90年5月21日戒治期滿，由同法院以88年度上易緝字第15號判處免刑，於90年6月13日確定。乙○○復分別施用第一級及第二級毒品，經臺灣新竹地方法院以91年度訴字第482號，判處應執行有期徒刑1年4月，於91年10月11日確定。其又因違反貪污治罪條例案件，經臺灣新竹地方法院以92年度訴字第483號，判處應執行有期徒刑1年4月，於92年12月1日確定，嗣上述案件經定其應執行有期徒刑2年6月確定。其又因違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院於95年1月16日，判處應執行有期徒刑1年8月確定，上述案件接續執行，並經減刑後，於96年9月3日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。
二、詎乙○○猶不知悔改，基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於97年9月26日晚上10時許，在新竹縣橫山鄉橫山村13鄰蔗蔀14號家中，以安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命1次。另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日10時許迄同日11時許間某時，在國道三號高速公路往竹南方向行駛的某路段，在其所駕駛的自用小客車內，以海洛因捲入煙草吸食香菸之方式，非法施用第一級毒品海洛因1次。
三、乙○○與丙○○（業據原審法院判決有罪確定）係男女朋友關係，均明知海洛因及甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所定之第一級毒品、第二級毒品不得持有，乙○○、丙○○竟共同基於持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯意，於97年9月27日凌晨2時許，共同前往苗栗縣○○鎮○○里○○街○○號前，向真實姓名、年籍不詳綽號「 阿田 」之成年男子，以新臺幣（下同）5000元之價格，買入第一級毒品海洛因2包（合計淨重7.60公克，空包裝總重1.34公克；純質淨重4.76公克），及以120000元（起訴書誤載為12000元）之代價購買第二級毒品安非他命3包（驗前含包裝袋重106.74公克，空包裝塑膠袋總重2.19公克，取0.24公克鑑定用罄；純質淨重88.86公克），並將安非他命置於丙○○所穿著之內衣胸罩內，海洛因置於洗衣刷夾層內後，放置在丙○○所持用之手提包，予以共同持有。嗣於同日凌晨2時30分許，在上揭地點，為警當場查獲其等共同持有前述第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命、裝海洛因之洗衣刷1個等物。
四、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外
之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」此為傳聞法則之規定，依該條立法理由之說明，本條所謂之「法律有規定者」包括刑事訴訟法第206之規定，是以刑事訴訟法第206條有關鑑定之規定，構成刑事訴訟法第159條第1項例外之規定，有證據能力。又依最高法院96年度臺上字第4177號判決意旨：「刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第一百九十八條規定：『鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。』第二百零八條第一項前段規定：『法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定。』即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合。」，是以本案法務部調查局濫用藥物實驗室97年11月17日調科壹字第09723043240號鑑定書、內政部警政署刑事警察局97年10月27日刑鑑字第0970015904號鑑定書、詮昕科技股份有限公司97年10月20日檢驗報告各1紙，係由檢察機關基於檢察一體原則，由檢察長對於轄區內之案件，以事前概括囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類施用毒品案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定等情，亦有法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可憑，是依上開說明，上開2份鑑定書、檢驗報告1份即有證據能力。
㈡按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之
人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。本案下述所使用之法務部調查局93年11月函覆臺灣高等法院醫學文獻，有關海洛因、安非他命施用量之函文、行政院衛生署管制藥品管理局97年11月27日管檢字第0970011797號函覆臺灣苗栗地方法院檢察署有關施用甲基安非他命後之代謝情況、隨時間變化、最高平均濃度等事項，係為上開公務機關就法院、檢察署查詢，於其業務上所處理之事項，為解釋性之說明，其與鑑定係指由鑑定人就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定之情形不同，且該文書查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
㈢按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人
於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案下列使用之非供述證據─苗栗縣警察局竹南分局偵辦毒品案件尿液鑑驗代碼對照表、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、苗栗縣警察局竹南分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、共同被告丙○○於警詢時的陳述，性質上均屬傳聞證據，惟經檢察官、辯護人、被告乙○○等人，於本案言詞辯論終結前並未對上開證據之證據能力異議。又本院審酌上開書面陳述、言詞陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
㈣卷附現場照片14張之性質係利用機械力自動的錄取，而客觀
地自然呈現原始景物之內容，此與「供述證據」係供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達者不同，本質上應屬物證之一種，非屬供述證據，應無傳聞法則之適用。且觀察上開照片之內容均係攝自查獲毒品現場及毒品外觀之原始景物，而與本案查扣物品是否屬於毒品之待證事實具有關連性，自得為證據。
二、訊據被告乙○○對於上述施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命、持有前述第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命等犯罪事實，迭於偵查、原審及本院審理時坦承不諱；參酌被告乙○○為警採集的尿液，經送請檢驗的結果，呈嗎啡、安非他命陽性反應，此有採尿同意書、苗栗縣警察局竹南分局偵辦毒品案件尿液鑑驗代碼對照表、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表（參97年度偵字第4746號卷第43至46頁）、詮昕科技股份有限公司於97年10月20日出具之檢驗報告1份在卷可考（參97年度毒偵字第1282號卷第74頁）。又查，扣案粉末2包、結晶體3包，經檢驗的結果，確實分別為海洛因（合計淨重7.60公克，空包裝袋總重1.34公克；純質淨重
4.76公克）、安非他命（含包裝袋重106.74公克，空包裝塑膠袋總重2.19公克，取0.24公克鑑定用罄；純質淨重88.86公克），此有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份（參97年度毒偵字第1282號卷第85頁）、內政部刑事警察局97年10月27日刑鑑字第0970153904號鑑定書（參97年度偵字第4746號卷第115頁）在卷可考；復有照片14張（參97年度偵字第4746號卷第60至66頁）、搜索同意書、苗栗縣警察局竹南分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（參97年度偵字第4746號卷第52至57頁）、扣押物品清單（參97年度毒偵字第1282號卷第78至80頁）附卷可稽，足見被告的自白與犯罪事實相符，其前述違反毒品危害防制條例之犯行，洵堪認定。
三、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第1項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪、毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪及同條第2項之持有第二級毒品罪。
被告 邱文能 與丙○○就上述持有第一級毒品、第二級毒品部分，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告乙○○一個持有行為，而同時持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，均為想像競合犯，均應從一重以持有第一級毒品之罪處斷。復查，被告前於91年間，因違反毒品危害防制條例及貪污治罪條例案件，分別經臺灣新竹地方法院判決有期徒刑1年、5月、1年4月，減刑後於96年9月3日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於執行完畢5年內再犯本案有期徒刑以上之3罪，均為累犯，就其施用第一、二級毒品部分加重其刑。
四、被告行為後毒品危害防制條例第11條第3、4項分別規定「持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」「持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」；而行政院依修正前毒品危害條例第11條第4項規定公布施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，持有第一級毒品淨重5公克以上、第二級毒品淨重10公克以上，均應加重其刑。參酌前揭所示，被告持有之第一級毒品海洛因合計淨重7.60公克；純質淨重4.76公克；第二級毒品安非他命，扣除包裝袋重後，淨重
104.55公克；純質淨重88.86公克。經比較結果，被告所持有第一級毒品海洛因之數量，未達變更後之規定標準，自以變更後之規定較有利於被告。至第二級毒品部分，則以被告行為時即修正前之規定有利於被告，自應依刑法第二條第一項前段規定，適用修正前之規定，就持有第二級毒品部分依法加重其刑。
五、原審就被告施用第一、二級毒品部分，因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告經強制戒治後再於上述時地施用毒品，犯後坦承犯行，犯後尚佳及其他一切情狀，分別就施用第一級毒品部分有期徒刑10月，施用第二級毒品部分，量處有期徒刑6月，其認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴認此部分量刑過重，為無理由應予駁回。至持有毒品部分，原審就被告論罪科刑雖非無見，惟毒品危害條例於98年5月20日修正公布，就持有第一、二級毒品達一定數量以上訂定處罰條文，原審未及為比較適用，尚有未洽，被告上訴，認此部分量刑過重，固無理由，然原判決就此部分既有可議之處，即屬無可維持，應撤銷改判，爰審酌被告有多次施用毒品前科，本次持有毒品安非他命數量非低及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並與前開施用第一、二級毒品部分定執行刑。扣案第一級毒品海洛因25包（合計淨重7.60公克，空包裝總重1.34公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（含包裝袋重106.74公克，空包裝塑膠袋總重2.19公克，取0.24公克鑑定用罄），均係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之（均含包裝袋，因包裝袋沾有毒品縱經洗滌亦無從全部析離，均會有微量海洛因、安非他命殘留，故應併予宣告沒收銷燬，此有法務部調查局93年3月19日調科壹字第00000000000函可憑）。至於鑑驗耗損之毒品，既已滅失，毋庸再予宣告沒收銷燬，附此敘明。又扣案之洗衣刷，為被告乙○○所有，供其與共犯丙○○持有第一級毒品海洛因之用，應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收。
六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告乙○○基於意圖販賣而持有第二級毒品
之犯意，於97年9月27日凌晨2時許，與原審共同被告丙○○共同前往苗栗縣○○鎮○○里○○街○○號前，向真實姓名、年籍不詳綽號「阿田」之成年男子，以120000元（起訴書誤載為12000元）之代價，購買第二級毒品甲基安非他命3包（含包裝袋重106.74公克，空包裝袋總重2.19公克，取0.24公克鑑定用罄），並將安非他命置於丙○○所穿著之內衣胸罩內，海洛因置於洗衣刷夾層內後，放置在丙○○所持用之手提包，予以共同持有。嗣於同日凌晨2時30分許，在上揭地點，為警當場查獲，因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號判例、40年臺上字第86號判例可資參照）。又依最高法院32年上字第67號判例揭示，認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據。至於被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院61年臺上字第3099號判例、52年臺上字第1300號判例參照）。而上開判例所謂之無瑕疵，應係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設而言。末按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。又按所謂意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，另行起意販賣營利者而言，與販賣毒品只須以營利為目的而購入或販出毒品即成立犯罪，二者固有不同，惟意圖販賣而持有毒品罪亦須以行為人取得毒品後，主觀上另萌販售牟利之意圖，始足當之，如欠缺此等營利之犯意，即難以意圖販賣而持有毒品罪相繩（參看最高法院95年臺上字第3574號判決）。
㈢公訴意旨認被告乙○○涉有意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌
，係以被告乙○○平常無穩定收入，對於施用毒品之數量及次數迭於警局及偵查中反覆其詞；而扣案之安非他命3包，依內政部警政署刑事警察局鑑定書所示，足認扣案之甲基安非他命之品質、純度均屬上等，本此查獲的數量甚多，不可能短時間內供己施用。此外，並有查獲現場照片多張在卷，及第二級毒品甲基安非他命3包（含包裝袋重106.74公克，空包裝塑膠袋總重2.19公克，取0.24公克鑑定用罄）扣案可考。訊據被告乙○○堅決否認有何意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我是純粹買來自己施用而已等語。
㈣本院查：
⒈就被告意圖販賣而持有上開毒品安非他命部分，經原審法院
為被告無罪之諭知後，檢察官未據上訴，亦未另提出其他證據，合先敘明。被告乙○○、原審共同被告丙○○於97年9月27日2時30分許，在苗栗縣○○鎮○○街○○號前、民族街72號，為警查獲第一級毒品海洛因2包（合計淨重7.60公克，空包裝總重1.34公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（含包裝袋重106.74公克，空包裝塑膠袋總重2.19公克，取0.24公克鑑定用罄）、洗衣刷1個，此有搜索同意書、苗栗縣警察局竹南分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1份、照片14張在卷可憑。
⒉依據乙○○、丙○○於警詢時的陳述（97年度偵字第4746號
卷第第8至16頁、32至37頁）、被告乙○○於偵查中的陳述（參同上偵卷第71至72頁），並參酌法務部調查局濫用藥物實驗室97年11月17日調科壹字第09723043240號鑑定書、內政部警政署刑事警察局97年10月27日刑鑑字第0970015904號鑑定書所示。可知乙○○、丙○○2人於97年9月27日凌晨2時許，共同前往苗栗縣○○鎮○○里○○街○○號前，向真實姓名、年籍不詳綽號「阿田」之成年男子，以5000元之價格，買入第一級毒品海洛因2包（合計淨重7.60公克，空包裝總重1.34公克），及以120000元之代價購買第二級毒品安非他命3包（驗前含包裝袋重106.74公克，空包裝塑膠袋總重
2.19公克，取0.24公克鑑定用罄）後，旋即於同日2時30分許為警查獲。
⒊被告乙○○前因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣高等
法院裁定送觀察勒戒結果，有繼續施用毒品傾向，復經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年5月21日戒治期滿，由同法院以88年度上易緝字第15號判處免刑，於90年6月13日確定。復分別施用第一級及第二級毒品，經臺灣新竹地方法院以91年度訴字第482號，判處應執行有期徒刑1年4月，於91年10月11日確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考。其又於犯罪事實欄二所示的時地，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命各1次等情，業據其陳述明確，且有詮昕科技股份有限公司97年10月20日檢驗報告1份在卷可考。由此足見，被告乙○○有施用第一級毒品、第二級毒品的習性，且次數非少，其辯稱購買前述海洛因、甲基安非他命，係供自己施用乙節，並非全屬虛妄。
⒋再查，被告乙○○於97年9月27日凌晨2時許，在苗栗縣○
○鎮○○街○○號前，向「阿田」購買上述甲基安非他命後，旋即於同日凌晨2時30分許為警查獲，已如前述。但海洛因及甲基安非他命價高量微，販毒者通常需藉助精密之電子磅秤分裝海洛因、甲基安非他命以便零售。然本案並未查獲有供甲基安非他命分裝用之電子磅秤，或查扣分裝袋以利其分裝零售，此有苗栗縣警察局竹南分局搜索、扣押筆錄、扣押物品清單各1份在卷可稽。則被告乙○○向「阿田」購買甲基安非他命後而持有該毒品，但在為警查獲之半小時內，尚乏足以證明其另興起將甲基安非他命販售他人意圖的證據扣案供參。
⒌被告乙○○於警詢、偵查時固然對其施用毒品的數量、次數
，有前後不一陳述的情形。且檢察官以法務部調查局函（參97年度偵字第4746號卷第187頁）所示，認一般人每日最高海洛因毒品用量約60毫克，每日施安非他命之最大值約為100毫克。而依被告乙○○所辯之每日施用以最低的10次計算，各需5公克（5000毫克)，已超出上開數據的80倍、50倍，顯非合理。但被告乙○○於警詢時陳稱4至5天施用1次安非他命等語（參97年度偵字第4746號卷第12頁），則就其施用安非他命的次數、頻率而言，則與上述法務部調查局函示的施用毒品最大用量相符。就證據法則而論，自不能認為被告乙○○於警詢時陳述的施用安非他命頻率、次數為虛偽不實。是其於檢察官偵查、本院審理時，雖然就其施用安非他命的次數、頻率，有不符合法務部調查局上述函文的意旨之處，但尚不能據此認定其持有上述1百多公克之甲基安非他命，即具有販賣他人牟利的意圖。
⒍甲基安非他命係屬昂貴的毒品，已如前述。施用甲基安非他
命之人，一次購買較大的數量，以求降低單價、成本，事屬平常且所在多有。被告乙○○辯稱購買數量較大的毒品，降低施用毒品的成本、金錢等語，以本案而論，並非全然不可能。且依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。本案之關鍵點，應在於檢察官是否能提出積極證據而能客觀認定被告於持有上述甲基安非他命後，另興起營利之意圖欲販賣甲基安非他命。尚難僅以扣案之毒品數量龐大，或者被告所辯不足採信，即可推論被告有販賣第二級毒品之營利意圖及行為，而忽略基於無罪推定原則而賦予檢察官之舉證義務。
⒎綜上所述，公訴人起訴被告乙○○係犯毒品危害防制條例第
5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌之相關證據，均無從為被告乙○○確有上開犯行之證明。被告乙○○持有之甲基安非他命數量雖多，然其為訴訟上之證明，又尚未致一般人均不致有所懷疑，而得確信該甲基安非他命，確係被告乙○○意圖營利而販入或係意圖販賣而持有之程度。此外又查無其他積極證據足資證明被告乙○○有公訴人所指此部分之犯行，原審法院以無積極證據足資證明被告此部分犯行而為無罪認定（因部分起訴事實與持有毒品部分具有一罪關係而未另為無罪諭知），於法應無違背，併予敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例11條第1項、第18條第1項前段、（修正前）毒品危害防制條例第11條第2項、第4項，刑法第11條、第2條第1項、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年7月22日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官蔡王金全法官劉登俊以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分均不得上訴。
施用第一級毒品部分均得上訴。
被告就持有毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張惠彥中華民國98年7月23日