裁判字號： 臺灣 高等法院99年上訴字第4449號刑事判決
裁判日期：民國100年03月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第4449號上訴人即被告 陳彥名 選任辯護人 邱群傑 律師
許卓敏 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第2103號，中華民國99年10月20日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第15103號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳彥名販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命柒包（驗餘淨重貳捌點柒玖公克，不含包裝袋柒個）沒收銷燬；包裝袋柒個、行動電話手機壹支（不含ＳＩＭ卡）、磅秤壹台均沒收；因犯罪所得之財物新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、陳彥名明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先以新臺幣（下同）五萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿迪 」之成年男子購入第二級毒品甲基安非他命，除部分留供己用外，並於民國99年1月25日晚上10時56分許，持其所有之行動電話一支、搭配其於日前所拾獲而侵占入己之門號0000000000號ＳＩＭ卡一張（該張ＳＩＭ卡未扣案，其所涉侵占部分未據起訴），撥打 郭宦斌 （所涉違反毒品危害防制條例罪嫌部分，另案偵辦）使用之門號0000000000號行動電話，與郭宦斌聯繫交易毒品事宜後，陳彥名隨即駕駛自小客車，於同日晚間11時26分稍後某時，抵達臺北縣蘆洲市○○街與民權路口附近之「萊爾富便利商店」前，並停車讓郭宦斌上車，在車內將其向「阿迪」購得之第二級毒品甲基安非他命其中約4公克重之甲基安非他命交付予郭宦斌，並向郭宦斌收取六千元之代價，以此手法，販賣第二級毒品甲基安非他命予郭宦斌一次。嗣為警循線於99年4月28日晚間9時許，在陳彥名位於臺北縣三重市○○街○○○號5樓之居處查獲，並扣得其所有之第二級毒品甲基安非他命七包（驗前總毛重31.78公克，包裝袋總重約2.74公克，合計淨重29.04公克，取樣0.25公克鑑定用罄，驗餘合計淨重28.79公克）及其所有、供其販賣第二級毒品甲基安非他命所用之行動電話一支、電子磅秤一台等物，始得悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序之證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、上訴人即被告陳彥名及其辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述（包括人證、書證），於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告，對於上開犯罪事實，業已於偵查中及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第56頁，本院卷第23頁至第23頁反面、第31頁至第33頁），核與證人郭宦斌於警詢及偵訊時所述情節相符（見偵查卷第14頁、第58頁及第59頁），且有原審法院核發之通訊監察書、臺北縣政府警察局蘆洲分局製作之通訊監察譯文等影本附卷可稽（見偵查卷第35頁至第37頁），此外並有被告所有之白色晶體七包、行動電話一支、電子磅秤一台等物扣案可資佐證；而上開扣案之白色晶體七包，經送鑑驗結果，確認均係第二級毒品甲基安非他命無訛，驗前總毛重31.78公克，包裝袋總重約2.74公克，合計淨重29.04公克，取樣0.25公克鑑定用罄，驗餘合計淨重28.79公克等情，亦有內政部警政署刑事警察局於99年5月21日出具之刑鑑字第0990063519號鑑定書影本一份在卷可憑（見偵查卷第61頁），足認被告所供為圖營利而販賣毒品之自白核與事實相符，堪予採信。綜上所述，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行已堪認定，應予依法論科。
二、論罪與科刑：
（一）罪名─核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）依毒品危害防制條例規定減刑─被告於偵查中及本院審判中均自白前開事實欄所載販賣毒品之行為，爰依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑。
（三）撤銷原判決之理由─原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告於偵查中及本院審理時均已自白犯行，符合修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應予以減刑，原審未及審酌，尚有未恰；⑵查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文；是以，扣案之上開第二級毒品甲基安非他命七包，不問是否為被告所有，自應全數沒收銷燬，原審以「難認與本案無涉」為由予以沒收銷燬，亦有未當。被告上訴，坦承犯行並以原審未以毒品危害防制條例第17條第2項予以減刑而指摘原判決不當，非無理由，自應由本院予以撤銷改判。
（四）科刑─爰審酌被告前無犯罪科刑處罰紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，素行非劣，惟其不顧毒品殘害人之身心健康甚鉅，為圖牟利，竟漠視毒品之危害性，實行本案販毒犯行，所為足以危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，於為警查獲後起初飾詞卸責，嗣於檢察官偵訊及本院審理時坦承犯行，應已知悔悟，復考量被告僅販賣予一人，實質危害尚非重大等一切情狀，改量處有期徒刑三年十月，以資懲儆。
（五）沒收─扣案之第二級毒品甲基安非他命七包（驗餘合計淨重28.79公克，不含包裝袋七個），為本案查獲之第二級毒品，被告供稱係向「阿迪」所購買，與販賣予郭宦斌者係同一來源，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬；又另扣案之包裝袋七個、行動電話一支（未扣得ＳＩＭ卡）、電子磅秤一台，均為被告所有，業據被告供承在卷，其中包裝袋七個係供被告分裝毒品防止受潮之用、行動電話一支曾經由被告搭配門號0000000000號之ＳＩＭ卡與郭宦斌聯繫交易毒品事宜之用、電子磅秤一台則係作為秤重分裝毒品之用，均與本案販賣第二級毒品有所關連，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之；被告交付第二級毒品甲基安非他命4公克予郭宦斌後，向郭宦斌所收取之對價六千元，係其犯本案販賣第二級毒品罪所得之財物，雖未扣案，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，仍應諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於被告持以聯絡郭宦斌所用之門號0000000000號ＳＩＭ卡一張，未據扣案，且非被告所有（為被告拾獲後侵占入己之物），且已經丟棄（見原審卷第42頁反面），爰不予宣告沒收；又員警於查獲上開扣案物時，另扣得之吸食器一組、手機內之門號0000000000號ＳＩＭ卡一張，均無證據足認與本案有何關係，亦不予宣告沒收，併此敘明。
叁、適用之法條：
（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
（二）毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項。
（三）刑法第11條。本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國100年3月16日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官梁耀鑌法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳韋杉中華民國100年3月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。