裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第4394號刑事判決
裁判日期：民國100年03月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第4394號上訴人即被告 江尚軒 選任辯護人 王淑琍 律師（扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第2867號，中華民國99年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第19540號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於意圖販賣而持有第二級毒品部分及其定應執行刑部份均撤銷。
江尚軒持有第二級毒品純質淨重貳拾公克以上，處有期徒刑貳年。扣案之第二級毒品甲基安非他命參拾陸包（總淨重玖拾參點陸陸公克）沒收銷燬之。包裝上開甲基安非他命之塑膠袋參拾陸個（總重拾壹點壹肆公克）沒收。
事實
一、江尚軒明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，不得非法持有，竟於民國99年7月8日下午9時30分前某時許，合計持有總純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命共36包（總重105.19公克，包裝袋總11.14公克，總淨重93.66公克，總純質淨重91.88公克，詳如附表所示）。嗣於99年7月8日下午9時30分許，經警於其臺北縣（改制為新北市，以下同）板橋市（改制○○○區○○○路○段○巷○○號2樓住處查獲，並扣得如附表所示之第二級毒品甲基安非他命36包等物。
二、案經臺北縣政府警察局樹林分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本院審理範圍：本案檢察官起訴及原判決認定上訴人即被告江尚軒係犯意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命罪及持有第三級毒品愷他命達純質淨重20公克以上二罪。經被告上訴具體指明「上訴人對於持有三級毒品判決之部分並無異議，惟對於意圖販賣而持有第二級毒品之部分，上訴人則提出不服判決之上訴聲請，其理由如下…」（見本院卷第15頁）；嗣被告委任之辯護人雖誤認被告提起上訴範圍，而併行提出上開二罪之上訴理由，然於本院審理時，亦經被告與辯護人當庭確認僅就被訴即原判決認定意圖販賣而持有第二級毒品部分上訴（見本院100年2月23日審判筆錄第2頁），是本件上訴即本院審理範圍為上訴人被訴意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命部分，核先敘明。
二、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，刑事訴訟法第206條第1項規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，依刑事訴訟法第208條第1項規定，亦準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定。是以檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，亦得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參照法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函）。本判決下列所引用：被告之自白，並無出於不正方法取得之情形，且與事實相符；內政部警政署刑事警察局99年7月29日刑鑑字第0990097761號鑑定書及台灣檢驗科技股份有限公司99年7月28日濫用藥物檢驗報告均為鑑定報告性質；另扣案如附表所示之物，則係警員因被告通緝案件（另案毒品案件）逮捕被告當日，經被告同意後搜索所得，並與本案之犯罪事實具有關連性，均有證據能力，合先敘明。
三、上開事實，業據被告供承不諱，並有扣案如附表所示之甲基安非他命及其包裝袋扣案可憑，暨內政部警政署刑事警察局99年7月29日刑鑑字第0990097761號鑑定書在卷可憑（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第19540號偵查卷第66頁），足認被告之自白與事實相符，自堪採信，被告持有如附表所示純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命，事證明確，堪予認定。
四、被告及其辯護人雖辯稱本案之甲基安非他命係被告為供己施用而接續分次買進，關於被告施用第二級毒品犯行部分，亦經檢驗證實並送執行戒治在案，是此前階段之持有行為明顯為後階段之施用行為所吸收，不應再論以持有第二級毒品罪責，而應為免訴判決云云。惟就罪數問題之「吸收犯」理論，其類型並非專以高度行為吸收低度行為為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。而所謂高度行為吸收低度行為實乃基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。次者，參諸我國審判實務針對行使偽造私文書與行使偽造有價證券二類案件所持法律意見，亦足以妥適說明本案論罪依據。在行使偽造私文書案例中，法院多認定偽造私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收（最高法院70年台上字第1107號判例參照），然在行使偽造有價證券之例，則改認行使偽造有價證券行為應為偽造有價證券之行為所吸收（最高法院52年台上字第232號判例參照）。由是可知，同屬偽造後加以行使之犯罪歷程，因行為客體之不同（私文書或有價證券），所採評價標準亦有所區別。非可謂高度行為必然吸收低度行為，而可置刑度輕重於不顧。另針對行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，由於觀察勒戒、強制戒治性質上均屬保安處分，與刑事處罰未可一概而論，況且審判實務上針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分之例亦非罕見（例如針對竊盜慣犯同時宣告強制工作；對強制性交罪之行為人除科予刑罰外，更須審酌有無諭知強制治療之必要），再依吸收犯之理論架構，受吸收之罪僅係罪質（或不法內涵）應為他罪所吸收而不予論罪，實非可謂認受吸收之罪已屬不罰云云。準此遇有行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，承前所述，此時由於持有毒品行為已不得逕由施用毒品行為所吸收，故法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，二者在處理上並不生任何衝突，更無違反一事不二罰原則之慮。況若一律以施用與持有之高、低度行為關係，認定吸收關係，亦將造成持有甲基安非他命純質淨重20公克以上，而未施用者之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；反觀持有相同重量之甲基安非他命併予施用者，其法定刑則為3年以下有期徒刑之不合理結果。是本案縱依被告供述，係為供己施用而持有如附表所示純質淨重既達20公克以上（91.88公克）之第二級毒品甲基安非他命，其施用毒品行為亦為持有大量毒品之行為所吸收，仍應成立毒品危害防制條例第11條第4項之罪，方屬適法（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。被告及其辯護人辯稱本案應為免訴判決云云，亦有未合。
五、核被告所為係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。公訴意旨雖認被告99年7月間萌生販賣意圖，而在尚未賣出之際為警查獲，應成立同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。惟按毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪，其所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年台上字第1772號判決要旨參照）。本案被告雖於偵查中一度供稱「部分我是自己施用，但是買回來後有想說拿來賣，但是我並有真的拿去賣，就被查獲了」、「在今（99）年7月初的時候。如果要賣的話，1公克我應該會賣1000多元，不會低於成本，不然我會虧本」、「（問：是否承認意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌?）我承認」（見同前偵查卷第57、58頁，99年7月14日訊問筆錄），然被告於警詢、偵查初訊及原審乃至本院審判程序中均否認有何販賣意圖，且本件除附表所示甲基安非他命（含包裝）外，並無其他分裝匙、分裝勺、包裝袋、電子秤等分裝、計量工具，或其他足以表徵被告販賣意圖遂行性及確實性之證據。 佐以 被告確有施用第二級毒品甲基安非他命犯行，於經執行觀察勒戒後，仍認有繼續施用傾向，有前述臺灣板橋地方法院99年度毒聲字第1207號裁定及本院被告前案紀錄表可憑，即使被告於本案經警查獲時所採尿液，經檢驗亦呈甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告書附卷可稽（見同前偵查卷第63頁），足認其確有相當期間之施用事實，縱有較為大量之持有行為，亦難據以推測或擬制被告有何販賣意圖，而為不利被告之認定。從而被告所辯固有不可採之處（詳如後述），惟檢察官所提證據，尚有合理懷疑空間，不能遽認被告有販賣意圖，因認此部分之販賣意圖尚屬不能證明。惟此意圖販賣而持有第二級毒品罪，與同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，皆屬初始非以營利目的而持有第二級毒品之行為；前者之罪乃後罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，其起訴基本事實相同，爰變更法條如上。又被告雖指認其毒品來源為 林昭安 ，惟其帶同警員前往所指之林昭安住處時，並未查獲其人（見同前偵查卷第4、5頁），是與毒品危害防制條例第17條所規定「供出毒品來源，因而查獲」所指之具體提供毒品來源資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者不同，自無該條減輕或免刑其刑之規定適用，附此敘明。
六、原審認定被告基於供己施用目的而購入持有第二級毒品，固非無見，惟被告之販賣意圖部分，尚乏相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，而屬不能證明，已詳前述。原審漏未審酌被告於99年7月9日警詢及偵查初訊時，均否認有何販賣意圖，而以被告為警查獲後，經檢察官偵查訊問時，離案發時刻較近，記憶較為清晰，且無機會受人干預而佈詞預設情節否認犯罪為由，認被告99年7月14日偵訊時之供述較為可採；再直接認定附表所示之第二級毒品甲基安非他命乃被告分裝結果，並以此對照被告辯稱之施用頻率及數量，與其收支情形，推論被告倘無營利意圖，當無承受查緝風險而大量持有，並予囤積之可能，認定被告辯稱不具販賣意圖云云為不可採（見原判決第4至6頁）。惟本件被告既係基於供己施用意圖，購得附表所示之第二級毒品甲基安非他命，則其究係單純持有，抑或意圖販賣而持有，重點仍在於販賣意圖之萌生與否，而非經警查獲時之客觀持有數量，否則若以數量多寡及經濟收入情形推論之結果，則被告在超出所謂合理使用、持有數量後之取得行為，亦難認係供己施用而購買持有。至於被告所辯其於99年7月14日為圖交保，始為前開販賣意圖之供述及其辯稱之施用頻率與數量，雖與其99年7月9日經檢察官告知將執行觀察勒戒，已無逕予交保可能，暨本案查獲之持有毒品數量難謂相當，然此究屬被告否認犯罪所持之辯解，被告既無自證無罪之義務，其否認犯罪所持之辯解，縱無可取，亦不得因此資為反證其犯罪之論據。被告以本案持有第二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，提起上訴，雖有誤會，惟原判決上開部分既有前開瑕疵可指，即屬不能維持，應由本院將上開部分及其定應執行刑部分一併予以撤銷改判。爰審酌被告前有轉讓第三級毒品（93年6月18日易科罰金執行完畢）及施用第二級毒品（經裁定觀察勒戒）等行為，有本院被告前案紀錄表之記載可憑，雖不構成累犯，然其素行不佳，且毒品對於社會治安之危害甚鉅，而被告囤積持有之第二級毒品甲基安非他命總數達36包，其驗前總淨重94.05公克，總純質淨重為91.88公克，有內政部警政署刑事警察局99年7月29日刑鑑字第0990097761號鑑定書可憑，數量頗鉅，且超出毒品危害防制條例第11條第4項所規定之持有數量（純質淨重20公克）甚多，兼衡被告之犯罪動機、目的、所生危害及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案之甲基安非他命36包（驗前總淨重94.05公克），為第二級毒品，除鑑驗所需之0.39公克業已鑑析用罄外，驗餘總淨重94.05公克，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；其包裝袋36個（總重11.14公克），為防止毒品逸漏滅失且便於攜帶所用之物，並為被告同時購買所得，係被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務中華民國100年3月16日
刑事第二十三庭審判長法官童有德
法官徐蘭萍法官劉方慈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官李家敏中華民國100年3月16日毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金附表--被告持有之甲基安非他命：
┌────┬──┬──────────┬─────┬──────┐│扣案物品│數量│驗前總重量│總純質淨重│備註││編號│││（驗前）││├────┼──┼──────────┼─────┼──────┤│B1至A30│30包│總毛重：26.93公克│18.93公克│經取淨重0.15││││包裝塑膠袋：7.8公克││公克鑑定用罄│├────┼──┼──────────┼─────┼──────┤│B31至B35│5包│總毛重：48.37公克│44.63公克│經取淨重0.11││││包裝塑膠袋：2.35公克││公克鑑定用罄│├────┼──┼──────────┼─────┼──────┤│B36│1包│總毛重：29.89公克│28.32公克│經取淨重0.13││││包裝塑膠袋：0.99公克││公克鑑定用罄│├────┴──┴──────────┴─────┴──────┤│以上合計共甲基安非他命36包：││驗前總毛重：105.19公克（26.93＋48.37＋29.89＝105.19）││包裝塑膠袋36個，總重：11.14公克（7.8＋2.35＋0.99＝11.14）││驗前總淨重：94.05公克（105.19－11.14＝94.05）││驗前總純質淨重：91.88公克（18.93＋44.63＋28.32＝91.88）││鑑驗用罄：0.39公克（0.15＋0.11＋0.13＝0.39）││驗餘淨重（沒收銷燬重量）：93.66公克（94.05－0.39＝93.66）│└───────────────────────────────┘