裁判字號：臺灣屏東地方法院93年簡上字第69號民事判決
裁判日期：民國94年04月20日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣屏東地方法院民事判決93年度簡上字第69號上訴人丙○○兼訴訟代理人乙○○被上訴人臺灣新光商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 陳彥勝 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國93年9月29日本院93年度屏簡字第122號第一審判決提起上訴，本院於民國94年4月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人共同負擔。
事實及理由
一、本件上訴人原上訴請求「被上訴人應將如附表1、2所示不動產於民國77年3月24日設定登記，字號為：屏登字第4346號，權利價值最高限額新臺幣（下同）480,000元，存續期間自民國77年3月23日至107年3月23日權利範圍各如附表所示之最高限額抵押權設定登記塗銷」（下稱系爭抵押權）。 嗣擴張 上訴聲明併請求確認系爭抵押權對被上訴人不存在。核上訴人上開訴之變更，與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第6款規定相符，應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：其於77年3月24日，以上訴人所有如附表
1所示土地及附表2所示建物，為向被上訴人（原名聯信商業銀行股份有限公司，嗣變更名稱為臺灣新光商業銀行股份有限公司）借款之共同擔保，設定系爭抵押權，並經登記在案。惟嗣上訴人以被上訴人僅同意貸款新臺幣（下同）400,
000元，不符其等借貸目的，而迄未向被上訴人借款，兩造間之消費借貸基礎法律關係既不存在，系爭抵押權即失所附麗而不存在，被上訴人自應將系爭抵押權登記予以塗銷。至上訴人乙○○雖對被上訴人負有債務，然各筆債務均另有提供擔保物及連帶保證人，被上訴人對各擔保物強制執行後不足清償部分，尚可向各連帶保證人請求，均與系爭抵押權無關。又上訴人除對系爭抵押權設定之用印知情外，其他特約事項均不知情，因此，系爭抵押權特約事項對上訴人無拘束力等語，為此，提起本件訴訟，並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認系爭抵押權對上訴人不存在；㈢被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷（原審判決上訴人全部敗訴在案）。
三、被上訴人則以：系爭抵押權為最高限額抵押權，而此種抵押權契約定有存續期間者，旨在擔保存續期間內所發生之債權，又兩造間所設定抵押權契約之特約事項第1條載明系爭抵押權擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人現在將來所負之借款、票據、保證、墊款、損害賠償等一切債務，即在本抵押權設定契約書所定擔保權利最高限額以內之本金及利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用、訴訟費用以及因債務不履行而發生之損害賠償均包含在內。因此，上訴人於系爭抵押權成立時，雖尚未向被上訴人借款，然上訴人乙○○在系爭抵押權成立後，陸續向被上訴人借款並擔任他人之連帶保證人，雖上訴人乙○○另提供擔保品以為債務之擔保，然各擔保品經被上訴人聲請強制執行後，均不足以清償，對被上訴人尚負有42,561,873元之債務，上訴人乙○○所負之債務自在系爭抵押權之擔保範圍內，為系爭抵押權效力所及。況系爭抵押權設有存續期間，於該期間屆滿前，亦不得任意終止契約，請求塗銷抵押權登記等語抗辯。並於本院聲明：駁回上訴人之上訴。
四、上訴人曾於77年間向被上訴人申請借款1,000,000萬元，經被上訴人內部核准貸放金額額度800,000萬元後，即先行提供系爭房地予被上訴人於77年3月24日設定權利價值最高限額960,000元之抵押權，惟嗣77年10月6日復變更系爭抵押權之設定權利價值480,000為元等情，業據被上訴人提出借款申請書及不動產抵押借款實地調查表土地及建築改良物他項權利登記聲請書影本各1份（本院卷第65、66及47至50頁）為證並有原審向屏東縣屏東地政事務所調取之系爭抵押權見原審卷第80至93頁、148至149及165至167頁）附卷可稽，堪信為真實。
五、上訴人主張就上開77年間之借款申請，因被上訴人嗣變更核准貸款金額額度為400,000萬元，其等認為不覈需要，即迄未與上訴人訂立消費借貸契約等情，為被上訴人所不爭，亦與前開系爭抵押權嗣又變更設定之權利價值為480,000萬元之事實互核相符，亦足認為真實。
六、上訴人另主張其等就本件77年間之申請借款案既從未借款，系爭抵押權即因所從屬之基礎法律關係不存在而失所附麗，應予塗銷等語，被上訴人則以前揭情詞置辯，經查：
㈠按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，
非經登記，不生效力。又按不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，民法第758條、第760條分別定有明文。可知物權之得喪變更須以登記作為生效要件，及不動產物權契約要式性之必要，而抵押權既屬物權之一種，其效力自應以要式性之契約以及公示機關之登記範圍作為判斷之依據。經查：本件系爭抵押權收件年期為77年、字號：屏登字第4346號、年3月23日至107年3月23日、債務人為乙○○、丙○○（即上訴人）設定義務人附表1土地部分為丙○○、附表2建物部分為乙○○、權利人：聯信商業銀行股份有限公司（即被上訴人），有土地及建物登記謄本各1件附卷可稽（見原審卷第19至22頁）。又系爭土地建築物抵押權設定契約書之其他約定事項第1條內亦有約定：立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人為擔保現在（包括過去所負現在尚未清償）將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償等一切債務，。則依上揭法條規定，自應以此經過公示之登記事項作為認定本件系爭抵押權之債權人、債務人及義務人、以及所擔保之債權範圍、存續期間等之依據，則本件系爭抵押權擔保之內容，為債務人及擔保擔保物提供人即上訴人對被上訴人於系爭抵押權存續期間內現在（包括過去所負及現在尚未清償）將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務應堪予認定。
㈡另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
；民事訴訟法第277條亦有明文。本件上訴人雖主張其等除對系爭抵押權設定之用印知情外，對於抵押權設定契約書所附特約事項內容則不知情，該特約事項應不得拘束上訴人云云，惟依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，此觀之民法第3條第1、2項規定自明，本件上訴人自承上開抵押權設定契約書確有上訴人之印文，印章係其等交由代書代為用印等語，並有抵押權設定契約書及特約事項附卷可參（見本院卷第47至50頁），蓋章與簽名既有同等之效力，則均足作為表彰當事人真意之證明，而應可推定上訴人當時確有同意上開抵押權設定契約及其他約定事項之內容，上訴人主張其不知情，自應就此對己有利之事實負舉證之責。惟上訴人僅主張印章是其等交給代書用印，相關之抵押權登記申請資料其等並沒有看到等語（見本院卷第
104頁），並未提出其他事證以實其說，而衡情，系爭抵押權之設定登記必須上訴人配合始能辦理設定，其等對於相關登記文件於授權代書代為用印辦理前，自有機會要求閱覽，其既已授權核章，自難逕以事後另稱未對該約定事項加以閱覽即遽行認定上訴人當初確不知悉有上開約定事項條款存在，及上開約款有何違背其真意之情形，是上訴人上開主張尚不足採。
㈢又按最高限額抵押權係指債務人或第三人提供其所有之不動
產，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定金額限度內為擔保之特殊抵押權。是以最高限額抵押權所擔保者，係在一定範圍內之法律關係（即基礎關係）所不斷發生之債權，亦即其所擔保者為現在已發生或將來可能發生之債權，則於設定抵押權時，其所擔保之債權是否存在，即非所問。本件系爭抵押權依其公示之登記事項內容觀之，性質上屬最高限額抵押權，非一般抵押權，且係擔保上訴人對被上訴人於系爭抵押權存續期間內現在將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務。本件上訴人於77年間之貸款申請，雖因兩造對於借款金額意思表示未能合致而未成立消費借貸，惟上訴人乙○○在系爭抵押權存續期間內，曾另於83、84年間向被上訴人借款及擔任連帶保證人，現尚積欠42,561,873未為清償償等情，已據被上訴人提出借據、債權憑證及強制執行金額計算書分配表為證（見原審第73至77頁、本院卷第77至89頁），復為上訴人所不爭，則依上所述，上開數筆借款及保證債務既在系爭抵押權存續期間內發生，自亦為系爭抵押權擔保效力所及，是上訴人主張因77年間之消費借貸契約未成立，應認系爭抵押權已失所附麗而不存在云云，洵不足採信。
㈣上訴人復主張上訴人乙○○尚積欠被上訴人之數筆債務均另
有提供擔保物及保證人，該等債務與系爭抵押權無關云云。惟查債務人如提供2筆以上抵押物先後與債權人訂立最高限額抵押契約，除當事人有特約，對已發生及將來可能發生之債權，限定為其中某1筆抵押不動產所擔保者外，如各該最高限額抵押契約均約定所擔保債權既包括現在、過去及將來發生之債權，則抵押權人自得就已發生之債權同時或先後對各該抵押物實行抵押權，不因已對其中1筆抵押物拍賣不獲全部清償，而影響其他筆抵押物之優先受償權利，亦即各該筆抵押物對最高限額抵押權人而言，具有共同擔保之性質，是上訴人上開主張亦不足採。
七、綜上所述，系爭抵押權之存續期間既未屆至，又於該存續期間內，被上訴人對上訴人乙○○尚有債權存在而為系爭抵押權擔保效力所及，則兩造所訂立之系爭抵押權契約自仍屬有效存在，上訴人主張系爭抵押權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記，即屬無據，上訴意旨指摘原判決不當，求予以廢棄，非有理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如
主文。中華民國94年4月20日
民事第一庭審判長法官羅心芳
法官翁世容法官林雅莉正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官黃佳惠中華民國94年4月20日附表1：
┌───┬─────────────────────┬─────────┬────┬────┐│編號│土地座落│面積（平方公尺）│所有權人│權利範圍│├───┼─────────────────────┼─────────┼────┼────┤│一│屏東市○○○段1小段518之15地號│310│丙○○│1/10│└───┴─────────────────────┴─────────┴────┴────┘附表2：
┌───┬───────┬───────┬───────────────┬────┬─────┐│編號│建號│坐落地號│門牌編號│所有權人│權利範圍│├───┼───────┼───────┼───────────────┼────┼─────┤│一│屏東市○○○段│檳榔腳段1小│屏東市○○街○○○巷○弄○號│乙○○│全部│││1小段714建號│段518之15地號││││└───┴───────┴───────┴───────────────┴────┴─────┘