臺灣高等法院95年度上易字第1125號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第1125號刑事判決

裁判日期：民國97年02月20日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第1125號上訴人即被告乙○○選任辯護人 陳佳雯 律師
馬在勤 律師上訴人即被告丁○○
戊○○上二人共同選任辯護人 韓邦財 律師
魏釷沛 律師 鄧湘全 律師上列被告因賭博案件，不服臺灣 桃園 地方法院94年度易字第342號，中華民國95年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第11229號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同以賭博為常業，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。扣案如附表一、二所示物品，均沒收。
丁○○、戊○○共同以賭博為常業，各處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案如附表一、二所示物品，均沒收。
事實
一、乙○○前有賭博、妨害風化等前科，丁○○前有賭博前科（均不構成累犯），詎猶不知悔改，乙○○為桃園縣中壢市○○路○○號吉力電子遊戲場之實際負責人，基於常業賭博之犯意，僱用與之具有共同犯意聯絡之丁○○、戊○○及其他姓名年籍不詳之成年人擔任店內員工，乙○○自民國（下同）93年5月18日自 邱柏仁 受讓吉力電子遊戲場起，受僱人丁○○、戊○○分別自93年7月1日及同年月9日受僱時起，藉於遊戲場擺設電動賭博機具7PK雙魚座70台、跑馬大型檯1台、賓果行星大型檯1台與不特定人賭博財物，其等均賴此為業並恃此維生，其賭博方式係藉未滿18歲之人不得入場消費為詞，檢查來客暨行動電話，確認非檢警人員始予放行，賭客入場時至少須花費新台幣（下同）1,000元依1比1不等之比例在選定之機臺開分，每押1注10分至20分，最高押4注，以樸克牌梭哈的方式與機台對賭，若中彩可得不等倍數之分數，若沒中彩，則所押的分數會被機台吃掉，而開分員依客人之指定前往選定機臺開分，並在機臺上之白板以畫「正」字方式計算開分金額、次數、洗分等消費情形，賭客不續玩時，可示意開分員洗分兌換現金，方式係由開分員視機臺上之剩餘分數後告知賭客至店內櫃臺處，再由櫃臺主任將現金交予賭客，藉此兌換金錢，並避人耳目，而該店為掩飾犯行，對外宣稱純娛樂，玩餘分數即作廢，而以此賭博為常業，嗣於93年7月14日14時20分許，適有賭客 謝在平 、 林美香 、 林哲吉 、 陳雅惠 （以上4人另由台灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）、李河彥、呂學寅、江文昌、 洪一正 、吳宗憲、 鍾旭亮 、 林曉汶 、 方德貴 、 石財福 、 許漢童 、 葉正宏 、 陳偉國 、 邱創立 、 劉守全 、 陳銀章 、 余永萍 、 劉建民 、卓聖隆、 鄧正侖 、 吳運祥 、 張金煌 、 楊再宇 、 許寶銅 、 李明孝 、 陳萬東 、 游輝達 、 林正良 、 王秀玉 、 黃美慧 、 謝芸雯 、陳建國、 高美惠 、 蔡雅芳 、 趙令章 、 洪春木 、 呂榮輝 （以上36人已審結）、 何信雄 （另行審結）等共40人各基於賭博之犯意，於上開遊戲場營業期間，至上址遊戲場內，把玩店內擺設之電動玩具，而以上開開分、洗分及把玩電動玩具方式，與店方賭博，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官據報指揮桃園縣政府警察局督察室警員會同桃園縣政府警察局中壢分局深入追查，歷時多日蒐證，發現確有其事，認時機成熟向臺灣桃園地方法院聲請核發搜索票獲准後，於94年7月14日14時許持往執行搜索，而當場查獲，並扣得電動賭博機具7PK雙魚座70台（含IC卡70片）、跑馬大型檯1台（含IC卡9片）、賓果行星大型檯1台（含IC卡9片）、不明紀錄表1疊、打卡卡片28張、攝影鏡頭12個、個人電腦3組、桃園縣政府函1份、電視監視系統1組、鑰匙1串（共3支）、行動電話3支（含SIM卡3片）、數位相機1台、開分鑰匙1支、聯絡電話簿1本、客戶紀錄表6張、員工守則2張、總洗表3張等物，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴理由
壹、程序部分：
一、移送機關即桃園縣政府警察局中壢分局於吉力電子遊戲場現場查扣之物品（即偵卷第157頁至第158頁扣押目錄表中之物品）有證據能力：93年7月14日14時20分，經桃園縣政府警察局督察室持原審核發之搜索票，前往被告乙○○位於桃園縣中壢市○○路○○號之吉力電子遊戲場搜索，當場扣得如扣押物品目錄表所記載物品之事實，業據被告乙○○、丁○○、戊○○坦承不諱（見偵查卷第18頁、原審卷一第190頁），且經原審依職權調取93年聲搜字第588號刑事卷宗（內有搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物收據等件），核閱屬實。被告乙○○、丁○○、戊○○雖辯稱：員警進入吉力電子遊戲場時，並無發現任何賭博事證，員警係等證人謝在平、林美香、林哲吉、陳雅惠之筆錄做完，才認定吉力電子遊戲場有賭博情事，而上開4位證人之證詞，係經由警員之誘導，並不具有證據能力，基於毒樹果實理論，上開扣案物品亦不具有證據能力云云，惟據證人即員警 范源 正於原審審理時證稱：當日出示搜索票後，先控制現場人數，清點人數，製作一覽表，確定分數及把玩的機台，才到櫃臺搜索，後才到2樓及3樓之辦公室搜索，因1樓櫃臺內物品相當雜亂，需一一拿出來給被告察看，而需檢視電腦內資料，光是整理打卡資料，就花費一段時間，店內有許多針孔鏡頭，要一一找出，所以需耗費多時等語（見原審卷四第19頁、21頁、22頁），參以本案查獲人數多達40餘人，電玩機台高達72台，搜索面積1至3樓，而2樓辦公室之電腦資料亦皆設定密碼，此有原審95年1月11日勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷四第45頁），員警於控制現場後，需製作現場人員名冊，警察在合法檢視、搜查後，如發現違法事證而具有犯罪嫌疑（如扣案遊戲機台、機台上有記載洗分之白板）時，依刑事訴訟法第133條之規定扣押查獲物品及製作搜索扣押筆錄，上開搜索及扣押程序均有依照刑事訴訟法所規定之程序進行，被告乙○○等僅空言辯稱員警於現場搜索5、6個小時，係因無賭博事證，而在等待4位證人之證言，才扣押本案物品，顯屬無稽。是以本案所查扣之證物，皆符合法定程序所取得之證物，自具有證據能力。
二、證人謝在平、林美香、林哲吉、陳雅惠於警詢中之證述均有證據能力：
㈠本案係桃園縣警察局督察室，先向原審聲請核發搜索票獲准
後，指派 范源正 警員等至上開吉力電子遊戲場執行搜索，由一組組長 李士衡 帶隊，現場警員先詢問客人是否願意接受詢問，如果願意的話就帶回派出所作筆錄，在遊戲場警員有先對謝在平、林美香、林哲吉、陳雅惠作簡單的詢問，後在謝在平、林美香、林哲吉、陳雅惠等人同意下，警員將謝在平等4位在遊戲場把玩的客人回派出所，其中證人謝在平、林美香係由 沈怡昌 警員詢問， 林源昌 警員紀錄，並沒有告訴證人謝在平、林美香說承認就可以早點回家，也沒有叫證人謝在平、林美香在檢察官訊問時要配合警訊筆錄說法才可以早點回家；製作謝在平、林美香警詢筆錄時，有全程錄音，製作完筆錄，並有請謝在平、林美香看完筆錄後，才請謝在平、林美香簽名等情，業據證人沈怡昌、林源昌警員於原審審理時證述明確（見原審卷二第166頁至第167頁、169頁，原審卷四第81至88頁、101至102頁），從上開證人沈怡昌、林源昌之證述及警詢筆錄之記載，並無警員告以謝在平、林美香承認可早點回家或事先即以承認作為不起訴處分作為條件之情形，何況即便警員有告知「承認可早點回家」，該等告知均屬本來就係如此之實情事項，蓋如不承認，自會增加警詢、偵訊之問話內容及調查事項，回家時間延後乃理所當然之事，而坦認犯行事後態度良好，本屬檢察官、法官處分、量刑之重要參考依據，尚不能以此即謂有利誘證人之情事。是證人謝在平、林美香於原審審理時證稱其係因警員說承認可早點回家，所以在警詢時承認有賭博換錢之事，被告乙○○、丁○○、戊○○並以之作為證人謝在平、林美香係受利誘，所為之警詢證言不具證據能力之辯解，尚非可採。
㈡按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。在於發見實體真實，手段亦須合法正當，以保障人權。而依刑事訴訟法第229條至第
231條規定，司法警察固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人。惟依同法第100條之2準用同法第100條之1第1項之規定，司法警察詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況，並經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當，亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。則司法警察詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察違反該法定程序之主觀意圖、客觀情節，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之（最高法院93年度台上字第1872號判決意旨參照）。經查：
⒈本件證人即警員沈怡昌於原審審理時證稱：賭客謝在平的警
詢筆錄是其製作的，當時是邊錄音邊製造筆錄，都是照謝在平說的紀錄，已經忘記當時為何錄音會中斷等語（見原審卷二第166頁、176頁，原審卷四第88頁），則證人謝在平警詢筆錄錄音雖有中斷，亦非於急迫情況下，固有違上開刑事訴訟法關於錄音之規定。惟警員沈怡昌既依證人謝在平陳述記載，證人謝在平於原審審理亦稱：未遭警員刑求逼供，並於警詢筆錄親自簽名，問話的警員在問話前，並沒有拿已經製好的筆錄讓其閱覽等語（見原審卷二第97頁至第98頁、第104頁），且同時為警查獲之被告3人及其他30餘名賭客均未於警詢坦承有兌換現金之情事，倘本件警員有意詐欺取供，或故意於筆錄為被告乙○○等人不利之記載，應無捨被告3人，並僅以證人謝在平為對象之理，顯見警員主觀上並無利用中斷錄音規定，藉以取得證人謝在平不利於被告乙○○等人供述之意圖，亦無證據證明證人謝在平警詢所稱係非出於自由意志，然經原審當庭勘驗其警詢錄音帶結果，發現錄音內容與警詢筆錄內容大致相符（見原審卷三第224頁至第227頁），是證人謝在平陳述方式非逐字朗誦，而係以口語方式回答，警員發問或證人謝在平回答均語氣平順，態度和緩，並無任何脅迫語氣，縱使警詢筆錄有如被告乙○○等所稱有中斷情形，亦仍難謂其自白之筆錄，無證據能力，從而被告乙○○、丁○○、戊○○上開辯解，不足採信。而證人謝在平筆錄內容既係根據其陳述之內容所記載（姑不論其陳述是否屬實），該筆錄內容之公正客觀性即無由質疑。
⒉至於前開法條所規定「且為證明犯罪事實存否所必要」之要
件，係指此項被告以外之人之審判外陳述係證明犯罪事實存否所不可缺少之證據，但並非以其為認定犯罪事實之「唯一」證據為必要。亦即排除該項證據，其犯罪事實即不能得到完全、充分之證明者，該證據即為證明犯罪事實存否所「必要」之證據；至於，除此證據外，尚有其他證據與之相互佐證、補強時，不得即謂此項證據非「證明犯罪事實存否所必要」之證據。本件證人謝在平於警詢中之陳述，為被告乙○○等有無常業賭博犯罪事實（尤其93年間某日該店人員為之洗分、兌換現金之事實）之存否之必要證據，雖證人林美香、林哲吉之陳述（及其他扣案之物品）足以與證人謝在平警詢中之陳述相互佐證、補強，亦不影響其必要性。
⒊又證人謝在平於查獲後即經警方對其製作筆錄，考量證人謝
在平於製作筆錄時應無充裕時間權衡其陳述之利害得失，且其內容亦較少受他人干預之可能，其內容應與案件之真實較為相近，且衡諸常情，證人謝在平當無故為反於真實之陳述而自陷賭博罪嫌訴追窘境之必要，警員在詢問證人謝在平之前有依法告知其所得行使之3項權利，其學歷依警詢筆錄所載既為高中、職畢業，其對於警員之權利告知內容自應甚為明瞭，證人謝在平於原審94年8月2日訊問時自承係看過筆錄才簽名（見原審卷二第105頁），顯見警詢筆錄均是出於證人謝在平之真意，且與事實相符，綜合以上情況判斷，堪認證人謝在平於警詢時之陳述，具有較可信之特別情況。是證人謝在平於警詢中之陳述與在原審審理時之陳述不符，而其警詢中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，既如前述，此項審判外之陳述自具有證據能力。辯護人徒謂證人謝在平、林美香之警詢證述，無證據能力云云，尚難憑採。
㈢證人陳雅惠、林哲吉於警詢中已證述於查獲前曾至 吉力遊 戲
場玩機台，並有洗分換錢之情事等語明確（見偵查卷第314頁、第310頁），雖證人陳雅惠於原審審理時另證述：93年7月10日中午其參加友人的婚宴，並未至吉力遊戲場，警詢筆錄之內容皆是按照已經寫好的筆錄回答，警察說只要承認就沒有事了云云（見原審卷二第80頁至第96頁），並提出婚宴簽到簿為證（見原審卷二第198頁至第201頁），證人林哲吉於原審審理時亦另證稱：當日其至吉力遊戲場係為了找朋友，沒有玩機台，朋友尚未到，警察就已經來了，警詢中證述吉力電子遊戲場有賭博情事，係警察要求其回答，但警察並無對其刑求，只有騙說如果承認，就可以不用被起訴拘留，警詢的內容皆是按照警員之要求回答，做筆錄時中間會停下來，警察會告訴要如何說云云（見原審卷二第82頁至第92頁），惟證人林哲吉於原審亦證述：問話的警員，在問話前並無先拿筆錄讓其看筆錄內容，且係在其回答後，做筆錄之警員才做紀錄，其做完筆錄後有看過並簽名等語（見原審卷二第94頁至第95頁），並經原審勘驗證人林哲吉、陳雅惠之警詢錄音帶，證人林哲吉、陳雅惠之警詢錄音帶並無中斷，證人林哲吉、陳雅惠回答語氣平順，且回答內容與警詢筆錄所記載內容略有增減，並非按照筆錄內容逐字回答，此有原審94年11月16日勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷三第228頁至第231頁、第219頁至第221頁），然在林哲吉錄音帶結束後，陳雅惠所做的錄音內容與陳雅惠的錄音帶所述意思內容大致相同，只是陳述方式不太一樣等情，亦經本院當庭勘驗在卷（見本院卷第122頁反面），可見證人林哲吉之警詢錄音帶並無其所述中斷現象，證人陳雅惠之警詢筆錄亦與其回答內容大致相符，況證人即員警甲○○、丙○○二人仍一致證稱： 渠等 未到現場參與查緝行動，僅在分局支援而訊問林哲吉、陳雅惠二人，並製作筆錄，製作筆錄時始同時錄音，陳雅惠僅做過一次筆錄，然並未跟陳雅惠或林哲吉說必須供承店家有兌換現金才可以走等類似話語，亦未拿製作好的筆錄給陳雅惠參考叫她照念等語（見本院卷第85至87頁），是證人林哲吉、陳雅惠前開所稱警詢筆錄的內容皆是按照警員要求回答云云，實難採信。證人林哲吉、陳雅惠對於曾到吉力遊戲場把玩機台並洗分換錢之情事既已證述明確，又證人林哲吉、 陳雅慧 於查獲後即經警方對其製作筆錄，考量證人林哲吉、陳雅慧於製作筆錄時應無充裕時間權衡其陳述之利害得失，且其內容亦較少受他人干預之可能，其內容應與案件之真實較為相近，且衡諸常情，證人林哲吉、陳雅惠當無故為反於真實之陳述而自陷賭博罪嫌訴追窘境之必要，警員在詢問渠等之前有依法告知其所得行使之3項權利，其學歷依警詢筆錄所載既為高中畢業，其對於警員之權利告知內容自應甚為明瞭，證人林哲吉、陳雅惠於原審94年8月2日訊問時自承係看過筆錄才簽名，顯見警詢筆錄均是出於證人林哲吉、陳雅惠之真意，且與事實相符。是證人林哲吉、陳雅惠於警詢中之陳述與在本院審理時之陳述不符，而其警詢中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，此項審判外之陳述自具有證據能力。辯謢人指摘證人陳雅惠做過二次筆錄，證明警詢筆錄非出於任意性及證人林哲吉筆錄有中斷情形，而認證人陳雅惠、林哲吉之警詢筆錄，無證據能力云云，並無可採。
㈣被告乙○○、丁○○、戊○○另辯稱：警員於93年7月14日
執行搜索當日，現場並無查獲任何賭博行為，證人謝在平、林美香、林哲吉、陳雅惠並非刑事訴訟法第88條所指之現行犯，警員並未逮捕證人謝在平、林美香、林哲吉、陳雅惠，對於4位證人並未開立逮捕通知書及權利告知書，而警方當日並未持拘票，是警方所為顯屬違法逮捕云云。證人謝在平、林美香、林哲吉、陳雅惠於原審審理時雖證稱：被警員帶走時，警員並未出示拘票，只要求渠等拿出身分證件登記，就帶上車云云（見原審卷二第62頁至第110頁），惟證人謝在平、林美香、陳雅惠、林哲吉僅證述員警並未持拘票而將其帶回警局，並未證述員警使用不法強制力強制渠等至警局作筆錄，另據證人沈怡昌於原審審理時證稱：在現場會先做訪查，但因為現場會有店家在，客人在現場都不會說清楚，也不太願意說清楚，此時會詢問客人之意見，是否願意回警局說明，如果客人願意就帶離，並不會強迫客人至警局說明等語（見原審卷四第85頁、第117頁）；證人林源昌結證：
在現場要帶人回去警局說明，通常都會去詢問沒有前科及有正常工作的人，夫妻有時也會一起帶回，帶回的人都是自願配合回派出所做筆錄的人，不會使用強制力等語（見原審卷四第99頁），足證證人謝在平、林美香、林哲吉、陳雅惠均係同意自動隨同警員至警局說明案情，員警並無違法逮捕，另參之現場被查獲之賭客有40餘名，若非證人謝在平、林美香、陳雅惠、林哲吉同意偕同員警回警局說明，員警無需只違法逮捕證人謝在平、林美香、陳雅惠、林哲吉，甚且證人謝在平、林美香、陳雅惠、林哲吉於原審審理時皆證述：於警局時並未遭到刑求等語（見原審卷二第70頁、82頁、97頁、原審卷四第115頁），若員警違法逮捕證人謝在平、林美香、陳雅惠、林哲吉，於證人謝在平、林美香、陳雅惠、林哲吉至警局後，員警為取得有利之口供，應會使用各種不法強制力，以期迅速取得證人之供述，惟證人謝在平、林美香、陳雅惠、林哲吉於警局尚可與警員喝茶、聊天，顯見證人謝在平、林美香、陳雅惠、林哲吉並非員警違法逮捕，是被告乙○○、丁○○、戊○○上開所辯，亦難採信。
三、證人謝在平、林哲吉、陳雅惠於偵查中之陳述，未依法令其具結，依法不得作為證據；㈠92年2月6日修正公布之刑事訴訟法第159條之1第1項規定：
「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」依此等文義之形式解釋，似為被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，均得為證據，於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，亦得為證據；然92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質均屬傳聞證據，依傳聞法則，原均無證據能力，係因立法者以「被告以外之人於法官面前所為陳述」，係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，而例外對「被告以外之人於法官面前所為陳述」賦予證據能力，另以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據；且被告之反對詰問權，又屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。故上開所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，實質上應解釋為係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，均不容許作為證據，以保障被告之反對詰問權，並符憲法第8條第1項及第16條之規定意旨；又上開法條對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述所設非顯不可信之要件，亦應解為屬於證據能力之規定，而非陳述內容證明力之問題，至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備非顯不可信之要件而具有證據能力，法院應就該被告以外之人於審判中及在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件，比較判斷之，然後於判決理由內明確記載其採用在檢察官面前所為陳述之心證理由，方為適法，最高法院94年度台上字第3728號判決意旨參照。
㈡又證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見
，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。至同法第159條之1第2項雖規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。從而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力。最高法院94年度台上字第4056號判決意見參照。經查，謝在平、林哲吉、陳雅惠於偵查中陳述：前曾至吉力電子遊戲場玩機台，並有洗分換錢等情（見偵查卷第315頁至第317頁、第320頁至第326頁），對被告乙○○、丁○○、戊○○而言，即是被告以外之人所為之供述，具證人之適格，渠等於被告乙○○、丁○○、戊○○之案件，如欲以謝在平、林哲吉、陳雅惠之陳述作為不利被告乙○○、丁○○、戊○○之證據，謝在平、林哲吉、陳雅惠在本質上即屬於證人，當應依人證之調查程序為之，惟檢察官於上開訊問謝在平、林哲吉、陳雅惠時，未將渠等3人改列為證人，令其「具結」而後陳述，該未經「具結」程序之上開陳述，均不能認為係合法之證據資料，並無證據能力。
四、證人林美香於偵查中之陳述，經檢察官依法令其具結，依法得作為證據：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人林美香於93年7月14日在桃園縣政府中壢派出所，經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰，並依法具結而為陳述，此有卷附上開偵訊筆錄及證人結文1紙在卷可參（參偵查卷第317頁背面至319頁），被告乙○○等雖以證人林美香係於警局時遭到員警以利誘等不正方式取得證言，員警隨即將證人林美香移至檢察官處做覆訊，時間緊接，證人林美香於偵查中之證述亦不具有證據能力云云，惟證人林美香之警詢具有證據能力，已如前所述，而證人林美香於原審審理時亦證稱：分的清楚是檢察官訊問或警察詢問，檢察官是在中路派出所訊問，警察是在高明派出所詢問等語（見原審卷二第108頁），而本案檢察官做覆訊時，警員在派出所大廳，檢察官與證人林美香皆在派出所小房間內，並無員警在旁施以不正方法要求證人林美香做不實陳述，且證人林美香亦具有高職學歷，對於檢察官告以偽證罪之處罰後，仍與在警詢時做相同陳述，並無其他具有不可信之情況，參以上揭法條規定，亦得以證人林美香於偵查中之證述採為證據。辯護人雖以林美香既經警方違法逮捕，又係被告以外之人，基於傳聞法則及證據禁止使用之繼續效力，其陳述並無證據能力云云，然證人林美香係自願同意赴派出所說明案情，並無違法逮捕之情（詳如后述），且其於偵查中之證述，既經依法具結後始為陳述，復於原審中依人證之調查程序傳喚到庭，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，則證人林美香於偵查中結證之陳述，自得作為認定被告犯罪之證據。辯護人徒謂證人林美香於偵查中經具結所為之證述，仍無證據能力云云，顯非可採。
五、本案公訴檢察官及被告乙○○、丁○○、戊○○及辯護人於本院準備程序及審判程序均明確表示，其對於原審93年聲搜字第588號卷、桃園縣政府警察局督察室維新小組查獲案件（現場人員名冊）、查獲當日現場照片、桃園縣政府營利事業登記證、電子遊戲場營業級別證、陳雅惠所提出之喜帖、簽名簿影本、扣案證物、桃園縣政府94年11月1日函文等證據能力部分，均不爭執而同意援用（見本院卷第36頁），是就上開證據之證據能力部分，依刑事訴訟法第159條之5之規定，上揭書證部分，應均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○、丁○○、戊○○固不否認有於上開時、地經營吉力電子遊戲場之行為，惟矢口否認有兌換現金給客人之賭博情事，辯稱：㈠吉力電子遊戲場內不能賭博，為合法經營之場所，且扣案之電子遊戲機具其中有30台均為經濟部商品檢驗局檢驗合格，可供公然陳列做為電子遊戲場之遊戲機，並非賭博機台，客人到店內係以1,000元開1,000分，把玩遊戲機台，累積之分數不能兌換金錢，若不想玩了，機台上之分數即取消云云；㈡證人謝在平、林美香、林哲吉、陳雅惠於警詢、偵查中之自白，關於進入遊戲場須否查驗證件、如何開分、如何換錢等部分，均乏補強證據證明，且渠等於本院均證稱；當初在警詢、偵查中承認有洗分換錢，係因想早點回家，其後並獲寬典經檢察官為不起訴處分，顯然渠等之自白係受利誘，不具證據能力，不應據以為不利被告乙○○、丁○○、戊○○之認定云云。
二、惟查：㈠被告乙○○於93年5月18日自邱柏仁處受讓吉力電子遊戲場
，並自斯時起為吉力電子遊戲場之實際負責人，業據其於原審調查時供明在卷（見原審卷四第226頁），復據被告丁○○、戊○○供承在卷（見原審卷四第226至227頁），亦有證人邱柏仁於原審審理時結證屬實（見原審卷三第235頁至第246頁），並有轉讓契約書1紙在卷可稽（見偵查卷第435頁）及上開電動遊戲機72台（含IC板88片）扣案可資佐證。又同案被告方德貴等31人均係在店內把玩電動玩具機台時為警當場查獲之情， 業據渠 等自陳不諱（見原審卷三第9至13頁），復有搜索扣押證明筆錄及桃園縣政府警察局督察室維新小組查獲案件（現場人員名冊）各1份在卷可憑（見偵查卷第152至157頁）。
㈡上揭事實欄所載關於吉力電子遊戲場之賭博方式，係藉未滿
18歲之人不得入場消費為詞，檢查來客身分暨行動電話，確認非檢警人員始予放行，賭客入場時至少須花費1,000元以開分方式依1比1不等之比例在選定之機臺開分，每押1注10分至20分，最高押4注，以樸克牌梭哈的方式與機台對賭，若中彩可得1至500倍之分數，若沒中彩，則所押的分數會被機台吃掉，而開分員依客人之指定前往選定機臺開分，並在機臺上之白板以畫「正」字方式計算開分金額、次數、洗分等消費情形，賭客不續玩時，可示意開分員洗分兌換現金，方式係由開分員視機臺上之剩餘分數後告知賭客至店內櫃臺或隱密處，再將現金交予賭客，藉此兌換金錢，並避人耳目，而該店為掩飾犯行，對外宣稱純娛樂，玩餘分數即作廢，證人謝在平、林哲吉曾在該遊戲場賭博之事實，業據證人謝在平於警詢中證稱：伊從93年7月初開始到吉力電子遊戲場打電玩，伊是玩7PK電玩，給開分小姐1,000元，小姐會在機台上開1,200分，如沒中彩，分數玩完了，就再給小姐1,000元，再開1,000分，以此類推，伊玩的7PK電玩是2分台，也就是押1注20分，每把牌最多可押4注共80分，以樸克牌梭哈的玩法與機台對賭，如中彩可得1至500倍不等之彩分，如沒有中彩，則所押的分數會被機台吃掉，伊在該遊戲場曾洗分兌換金錢約2次，機台上的正字註記表示洗1,000分開分小姐就會以正字記1橫，1橫代表要走時可以兌得1,000元現金，另有光以1豎為記號的代表100分。伊最近1次洗分換錢是在93年7月10日晚間23時許，因朋友打電話來，臨時有事，其叫開分小姐洗分，小姐就幫其洗分，開分小姐叫其去找櫃臺主任，其到櫃臺主任就給其3,200元。而上開遊戲場有採會員制，不僅要查身分證、健保卡，還要提供電話以供查證等語（見偵查卷第299頁至第303頁）；證人林哲吉於警詢中證稱：伊至吉力電子遊戲場約6次，是由開分員開啟電玩機台的方式，最少押20分，最多押80分，以7張樸克牌開牌的方式與機台對賭，若所押注之分數有開牌，則機台會以1至2,000倍數不等之分數給分，若所押注之分數沒開牌，則機台會將所押注之分數吃掉。該遊戲場採會員制，為了防止警察取締，會拿伊的身分證去抄錄；伊曾於93年7月4日下午14時許在該店洗分換錢，由洗分員會將伊把玩電玩機台所洗的分數直接向櫃臺兌換現金，伊換得5,000元等語（見偵查卷第309頁至310頁），是證人謝在平、林哲吉已就進入遊戲場須查驗證件、如何開分、如何換錢等賭博方式詳為證述，且經原驟勘驗警員搜索當日之錄影帶畫面，於機台處確有一塊白板，白板上有「正」字註記，此亦有原審95年4月3日勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷四第207頁），雖證人謝在平、林哲吉於原審審理中否認其於警詢中供述之真正，並辯稱：那都是警員教他們如此說的，警員說只要他們配合就可以趕快回去，警員以這個理由誘導 伊云云 ，惟證人謝在平、林哲吉警詢錄音帶陳述之內容與警詢筆錄的記載相符，證人謝在平、林哲吉非照筆錄內容逐字朗誦，且詢問警員與證人謝在平、林哲吉間均為一問一答的方式，警員詢問以及謝在平、林哲吉答話的情形正常，此有原審勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷三第224頁至第231頁），故證人謝在平、林哲吉於警詢筆錄所言，應係出於其自由意願，又證人謝在平、林哲吉於查獲後即經警方對其製作筆錄，考量證人謝在平、林哲吉於製作筆錄時應無充裕時間權衡其陳述之利害得失，且其內容亦較少受他人干預之可能，其內容應與案件之真實較為相近，且衡諸常情，證人謝在平、林哲吉當無故為反於真實之陳述而自陷賭博罪嫌訴追窘境之必要，警員在詢問渠等之前有依法告知其所得行使之3項權利，其學歷依警詢筆錄所載既為高中、職畢業，其對於警員之權利告知內容自應甚為明瞭，證人謝在平、林哲吉於原審94年8月2日訊問時自承係看過筆錄才簽名，顯見警詢筆錄均是出於證人謝在平、林哲吉之真意，且與事實相符，縱警員曾告知其應配合，對其較為有利，此亦僅係警員對之曉以大義，尚難認係利誘，故證人謝在平、林哲吉於警詢之陳述應屬可信。另參酌證人即謝在平之妻林美香於偵查中結證：伊於93年7月10日晚間有陪伊先生至該遊戲場，後伊先生接到朋友的電話要先離開，伊先生回去時有告訴伊洗了3,000多分，應該是贏了2,000多元等語（見偵卷第317頁背面至第318頁），核與證人謝在平警詢時之內容相符，綜上各情，足認並無證人謝在平、林哲吉所述前揭於警詢中利誘、脅迫之情，其嗣後以此翻異警詢中之陳述，辯護人亦執此否認警詢中陳述之可信性，均無足取。而被告乙○○雖另辯稱：上開機台上之「正」字標記，係為了記載機台故障之次數云云，惟若被告乙○○等所經營之電子遊戲場機台故障頻率高到需要以白板記載，吉力電子遊戲場於搜索當日並非假日之情況下，卻仍高朋滿座，顯有違常情，是被告等上開所辯，顯屬無稽，證人謝在平、林哲吉於警詢及證人林美香於偵查中證述吉力電子遊戲場有洗分換錢之情事，應堪採信。是被告等一再辯稱該扣案設備及總洗表等物，並無由證明有洗分換錢之情事云云，應非真實。
㈢被告乙○○、丁○○、戊○○雖辯稱：吉力電子遊戲場只係
提供純娛樂，入場並不需檢查證件云云，惟經證人即員警范源正於原審審理時證稱：本案係由局長室交辦，原是檢舉內壢1家天馬遊戲場，經過勘查，發現天馬遊戲場已經搬移至吉力遊戲場，現場有遷移啟事，警員至吉力遊戲場執行埋伏、跟監、錄影，發現吉力的經營模式與一般電玩場不同，24小時都有派員工在門口看守等語（見原審卷四第11頁），經原審勘驗員警搜索當日所拍攝之錄影帶，搜索前吉力電子遊戲場門口有2男1女在顧店，3人互有交談，此有原審95年4月3日勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷四第207頁），另據桃園縣政府警察局維新小組向原審聲請搜索票時所附之蒐證照片，亦可清楚看見吉力電子遊戲場門口派有人員顧店之畫面（見原審93年聲搜字第588號卷第13頁），參以證人謝在平、林哲吉於警詢中均證述進入吉力電子遊戲場需要查驗身分證、健保卡並紀錄家中電話等情，吉力電子遊戲場與一般單純之電玩店僅在門口貼有或掛有「未滿18歲請勿進入」之告示不同，衡之常情，一般商店（尤其娛樂場所）均極希望客人能光顧，儘量不對於客人設條件限制，被告乙○○等所經營之遊戲場竟是需經查驗身分證、健保卡後始能進入把玩電玩，此方式明顯係為過濾客人，又客人之年齡一般由外表即可輕易判斷，如係為防未滿18歲之少年進入，僅須於見到客人有未滿18歲之虞，要求該客人提出身分證明文件即可，何需查驗每位欲進入之客人的身分證？再者，近年所核（換）發之身分證因無職業欄之記載，而健保卡左下角數字記載，其中第5碼數字若為「1」，即為公務員之標示，是以被告乙○○、丁○○、戊○○為避免取締員警假借客人名義進入，亦會要求客人提供健保卡做雙重比對，且若只是為查驗年齡，何需要求客人於進入遊戲場前提供多項證件以供比對？足證被告乙○○、丁○○、戊○○所經營之吉力電子遊戲場確有賭博情事，且設立多重檢查手段，用以規避檢警之調查。
㈣經員警持原審搜索票進入吉力電子遊戲場搜索，並經被告丁
○○持鑰匙帶同警員至2樓辦公室內搜索，於該2樓辦公室之電腦內扣有會員名冊等資料，本案40名被告除乙○○、戊○○、石財福、吳運祥、林曉汶、高美惠、蔡雅芳之資料未在上面外，其餘被告之姓名資料皆有在會員名冊上，雖被告乙○○、丁○○、戊○○皆辯稱：2樓非其所有，2樓辦公室的鑰匙是房東借放，渠等均不知2樓辦公室內之物品為何人所有云云，惟據證人范源正於原審審理時證稱：派員在吉力遊戲場前埋伏時，發現該遊戲場採3班制，所有交接班小姐都會到2樓等語（見原審卷四第12頁），且扣案之電腦內有50餘筆會員名冊檔案，並以日期做為檔案名稱，會員名冊內容隨日期而增加，從被告乙○○93年5月18日自邱柏仁受讓該遊戲場以來，於93年5月21日、同年月31日、同年6月18日、同年月25日、同年月29日、同年7月7日、同年月10日、同年月11日均有更新資料，並非自93年5月18日即未更新（見原審卷四第209頁），且員警於搜索當日，亦在上開2樓之電腦桌內，取出桃園縣政府所核發之吉力電子遊戲場執照1紙（見原審卷四第207頁），足見被告乙○○等人前開所辯2樓非其辦公室云云，乃事後卸責之詞，不足採信。而上開2樓電腦內所儲存之會員名冊，詳細記載會員之姓名、出生年月日、身分證統一編號、住址、家用電話、手機號碼、附記事項、及不知意義之數字、時間，核與證人謝在平、林哲吉於警詢時證述：吉力遊戲場採會員制，需要查驗身分證、健保卡，還要提供電話以供查證，規避警方查緝等情相符（見偵查卷第302頁、第309頁背面、第313頁背面），足證被告乙○○、丁○○、戊○○為避免員警查緝，建立詳細之會員名冊資料，以防止會員洩漏該遊戲場有賭博情事。
㈤本案所查扣之電動玩具機臺，清一色均屬係隨機按扭，於選
擇號碼後，藉由店內事先設定之機率決定輸贏，玩法單調呆版，此與具有聲光、動作及影音效果，需靈活動腦操縱可刺激感官之益智娛樂電子遊戲機具全然不同，上開扣案機具，若長期把玩而無換錢誘因，勢必平淡乏味，無法令人駐足忘歸，且依經驗法則推論，以該店內之電動遊戲機台之把玩方式，客人押注把玩至開完牌為止，只需數十秒的時間，換算每1客人以1,000元所開之1,000分，不到10分鐘之內即可能輸完，並非藉此欲消磨時間，且若客人把玩之分數，累積到最後皆須作廢，客人何需花費金錢只做單純的分數累積，除非有換分洗錢之誘因存在，否則何以該店客人滿座？是本案被告乙○○、丁○○、戊○○辯稱：渠等所擺設之機台，只係純娛樂或需動腦之益智遊戲云云，顯無足採。
㈥被告乙○○另辯稱：上開遊戲場為合法經營之場所，並提出
桃園縣政府營利事業登記證及桃園縣政府電子遊戲場營業級別證各1紙為證（附於偵查卷第177頁至第178頁），然上開遊戲場性質上屬公眾得出入之場所一情，至為明確，而被告乙○○等3人既利用上開遊戲場內所擺設之機台提供於客人賭博，均如前述，則被告乙○○等3人所為即已逾越原登記許可之範圍，並該當賭博罪之構成要件，故縱被告乙○○之前手邱柏仁確曾取得上開登記證，亦不得因之即認被告乙○○等3人所為具有阻卻違法之事由，是尚無法據之即遽為渠等有利之認定。
㈦至於被告乙○○於原審審理時雖辯稱：其經營吉力電子遊戲
場僅雇用被告丁○○、戊○○而已，並無其他員工云云，惟據證人范源正於原審審理時證稱：警員至吉力遊戲場執行埋伏、跟監、錄影，發現吉力遊戲場之經營模式與一般電玩場不同，24小時都有派人在門口管理，且採3班制交接班，所有交接般的小姐都會到2樓等語（見原審卷四第11頁至第12頁），亦有監視照片附於原審93年聲搜字第588號卷可稽（見該卷第12頁至第20頁），且經原審勘驗搜索當日之光碟可知，尚有其餘不知名成年人在遊戲場門口負責顧店（見原審卷四第207頁），而吉力電子遊戲場採24小時經營模式，依經驗法則推斷，被告丁○○、戊○○絕無可能每天皆上班24小時，可知被告乙○○辯稱其僅雇用被告丁○○、戊○○云云，顯屬無稽。
㈧另被告乙○○等人聲請勘驗證人林美香、陳雅惠之警詢錄音
帶，欲查明前開證人警詢時是否遭不當訊問乙節，然此部分聲請，已據證人丙○○、甲○○到庭證述無不當訊問在卷（見本院卷第85-87頁），並經辯護人當庭捨棄在卷（見本院卷第87頁反面），另被告等人聲請傳訊陳雅惠及林哲吉到庭說明云云，然證人陳雅惠及林哲吉已經原審傳訊以證人身分到庭具結證述明確，被告等人聲請再為傳訊，核無調查之必要，附此敘明。
㈨綜上所述，本件賭博犯行應甚為明確，證人謝在平、林哲吉
、林美香於原審審理時雖以當時想早點回家等詞翻異渠等於警詢、偵查之所為證述，否認有可兌換金錢賭博之情事，顯係事後迴護被告乙○○、丁○○、戊○○之詞，而渠等於警詢、偵訊時之證述，較接近被查獲之時間，且較少考慮利害關係，復查無較不可信之情事，應以該等證述為可採。是本件既有證人證人謝在平、林哲吉、林美香之證述，復有上開查扣之物及前揭查獲過程、現場情形等情況證據可資佐證，被告乙○○、丁○○、戊○○所為之辯解均難認可採，被告乙○○、丁○○、戊○○上揭犯行應可認定，均應依法論科。
三、新舊法比較㈠查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7
月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），刑法施行法第1條之1亦於95年6月14日經總統以華總一義字第09500085181號令公布施行。參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較適用。
其中：
⒈刑法施行法第1條之1規定：「中華民國九十四年一月七日刑
法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」，是修正前刑法第267條有關罰金刑處罰之規定，惟經比較增訂之刑法施行法第1條之1與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣標準第2條結果，二者規定適用之結果並無不同。另新刑法第33條第
5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與舊刑法第33條第5款規定「罰金：一元以上。」不同，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊刑法第33條第5款規定較為有利於被告。
⒉舊刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為
者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（參照最高法院96年度台上字第934號判決）。本案被告乙○○等人共犯常業詐欺犯行，適用修正前後刑法第28條規定，亦有行為後法律變更之比較問題。
⒊綜上所述，綜合全部罪刑之結果而為比較，以舊刑法有利於被告，應一體適用舊刑法之規定。
㈡按被告等行為後，刑法第267條常業賭博之規定於94年2月2
日業經修正刪除，並自00年0月0日生效施行，惟常業犯係集合犯，係實質上一罪，而常業犯刪除後，則其數行為應為數罪併罰，比較新舊法結果，自以修正前之刑法第267條之規定，最有利於被告，依新刑法第2條第1項之規定，應適用修正前之刑法第267條之規定。
㈢刑法第41條第一項前段經修正為「犯最重本刑為五年以下有
期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，然依被告行為時法律，即修正前刑法第41條第1項前段：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，暨修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）：「依刑法第四十一條易科罰金者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」等規定，易科罰金之折算標準最高為銀元300元即新臺幣900元，最低為銀元100元即新臺幣300元，依刑法第2條第1項前段之規定，比較新、舊法結果，舊法較有利於被告，應適用被告行為時即修正前刑法第41條第1項前段之規定。
四、按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年臺上字第510號判例意旨參照）。本件被告乙○○為吉力電子遊戲場之實際負責人，擺設賭博性電動遊戲機多達72台（含IC板88片），營業規模甚大，被告乙○○顯有恃此經營所得維生，並以之為常業無訛；又被告丁○○、戊○○等人均分別以月薪25,000元不等之代價，受僱於被告乙○○，分別擔任店員及開分之工作，業據渠等供承在卷（見偵查卷第362頁及第365頁），足見渠等亦係以薪資所得供渠等生活之資，顯亦均係以此為常業甚明。核被告乙○○、丁○○、戊○○所為，係犯修正前刑法第267條之常業賭博罪。又被告乙○○、丁○○、戊○○及其他姓名年籍不詳之成年人間，有犯意連絡及行為分擔，為共同正犯。
五、原審以被告等犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告乙○○等人犯罪後，刑法關於常業犯之規定，已經刪除，且刑法關於共犯、罰金計算標準亦有修正，原審未及為新舊法比較，適用最有利於行為人之法律，自有未合。㈡被告犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業經公布，並於96年7月16日施行，被告所犯符合該條例減刑之要件，原判決亦未及適用，亦有未洽。被告三人上訴意旨仍執陳詞，率以前揭證人謝在平、林哲吉、陳雅惠、林美香等人警詢及林美香偵查中之證詞，無證據能力或辯稱吉力電子遊戲場純係娛樂性質，並無賭博情事云云為由，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院就原判決均予撤銷改判。爰審酌被告乙○○、丁○○、戊○○，共同從事賭博行為，致生之危害程度，以及在前述遊戲場內擺設之賭博機具甚多，獲利頗豐，敗壞社會風氣，賭博行為對社會秩序所生之危害，以及被告等3人均正值青壯年，不思以正途謀生，而以賭博為生，且犯後一再飾詞否認，犯後態度不佳， 就渠 等所參與程度等一切情狀，公訴人對被告乙○○具體求處有期徒刑1年2月，被告丁○○、戊○○具體求處有期徒刑8月，要與被告乙○○、丁○○、戊○○之犯行相當，爰分別就被告乙○○犯行，量處有期徒刑1年2月，被告丁○○、戊○○犯行量處有期徒刑8月，以示懲儆。又被告等人前揭犯罪係於96年4月24日前所犯，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑要件，爰依該條例均予減刑2分之1，如主文所示之刑。其中被告丁○○、戊○○等人部分，並依修正前刑法第41條第1項前段諭知易科罰金之折算標準。
六、至扣案如附表一所示之物，為當場賭博之器具，均應依刑法第266條第2項之規定，不問屬於犯人與否，均沒收之。又刑法第38條關於沒收之規定，亦同於95年7月1日修正施行，惟因沒收係屬從刑，應隨同主刑適用同一準據法，而前開比較新舊法結果，既適用刑法修正前相關規定，有關沒收之規定，自應適用修正前刑法第38條規定。是扣案如附表二所示之物，均屬被告乙○○所有，為供賭博犯罪所用之物，其中附表二編號⒉⒊部分，雖被告乙○○、丁○○、戊○○雖否認為渠等所有，惟上開搜索地點之2樓，如前所述，應為被告乙○○、丁○○、戊○○經營吉力電子遊戲場所用之辦公處所，亦為本案賭博犯罪所用之物，其餘部分，為賭博犯罪所用之物，業據被告乙○○供明在卷（見原審卷四第222至223頁），均應分別依修正前刑法第38條第1項第2款、第3款之規定沒收。至扣案如附表三編號⒈至⒑所示之物，雖為被告乙○○、丁○○、戊○○所有，惟尚難證明與本案賭博犯行有何關聯，非直接供本件犯罪所用或所得之物，又非違禁物，而附表三編號⒊⒋亦非被告乙○○、丁○○、戊○○所有之物品（見原審卷四第222頁），爰不予宣告沒收之，附予敘明。
七、按「電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機」、「違反第7條第1項規定者，處負責人或行為人10萬元以上50萬元以下罰鍰」，電子遊戲場業管理條例第7條第1項及第23條第3項分別定有明文。被告乙○○所經營之吉力電子遊戲場中所擺設之機台，除其中雙魚座IC板中貼有經濟部之核可字號，其餘42部機台均未有核可字號，此有原審94年11月4日勘驗筆錄及照片附卷可稽（見原審卷三第110頁至第118頁），亦有桃園縣政府94年11月1日府商登字第0940299242號函及附件附卷可參（見原審卷三第119頁至第159頁），惟被告乙○○違反上開規定擺設未經核可之機台部分，係屬行政處罰，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第33條第5款、第267條、第266條第2項、第38條第1項第2款、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國97年2月20日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官陳博志法官李春地以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蘇秋凉中華民國97年2月21日附錄本案論罪科刑法條修正前刑法第267條：
以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
附表一┌──┬─────┬──┬───┬─────┬─────┐│編號│名稱│數量│所有人│沒收依據│備註│├──┼─────┼──┼───┼─────┼─────┤│1│7PK雙魚座│70台│吉力遊│刑法第266│含IC板70片│││機台││戲場即│條第2項前││││││乙○○│段││├──┼─────┼──┼───┼─────┼─────┤│2│賓果行星機│1台│吉力遊│刑法第266│含IC板9片│││台││戲場即│條第2項前││││││乙○○│段││├──┼─────┼──┼───┼─────┼─────┤│3│跑馬機台│1台│吉力遊│刑法第266│含IC板9片│││││戲場即│條第2項前││││││乙○○│段││└──┴─────┴──┴───┴─────┴─────┘附表二┌──┬─────┬──┬───┬─────┬─────┐│編號│名稱│數量│所有人│沒收依據│備註│├──┼─────┼──┼───┼─────┼─────┤│1│客戶紀錄表│6張│乙○○│刑法第38條│用以紀錄現│││││即吉力│第1項第2款│場客人│││││電子遊│││││││戲場│││├──┼─────┼──┼───┼─────┼─────┤│2│總洗分表│3張│同上│同上││├──┼─────┼──┼───┼─────┼─────┤│3│打卡卡片│28張│同上│同上│共分成上午│││││││、下午及加│││││││班3種，卡│││││││片上之人均│││││││以英文字及│││││││數字代替│├──┼─────┼──┼───┼─────┼─────┤│4│攝影鏡頭│12個│同上│同上││├──┼─────┼──┼───┼─────┼─────┤│5│個人電腦│3組│同上│同上││├──┼─────┼──┼───┼─────┼─────┤│6│電視監視系│1組│同上│同上││││統│││││├──┼─────┼──┼───┼─────┼─────┤│7│機台開分鑰│1支│同上│同上│機台開分之│││匙││││用│└──┴─────┴──┴───┴─────┴─────┘
附表三┌──┬─────┬──┬───┬───────────┐│編號│名稱│數量│所有人│備註│├──┼─────┼──┼───┼───────────┤│1│大門鑰匙│3支│吉力遊││││││戲場即││││││乙○○││├──┼─────┼──┼───┼───────────┤│2│NOKIA行動│1支│丁○○││││電話││││├──┼─────┼──┼───┼───────────┤│3│ANYCALL行│1支│蔡雅芳││││動電話││││├──┼─────┼──┼───┼───────────┤│4│ANYCALL行│1支│蔡雅芳││││動電話││││├──┼─────┼──┼───┼───────────┤│5│CANON數位│1台│乙○○││││相機││││├──┼─────┼──┼───┼───────────┤│6│麥克筆│1支│吉力遊││││││戲場即││││││乙○○││├──┼─────┼──┼───┼───────────┤│7│聯絡電話簿│1本│戊○○││├──┼─────┼──┼───┼───────────┤│8│員工守則│2張│吉力遊││││││戲場即││││││乙○○││├──┼─────┼──┼───┼───────────┤│9│不明紀錄表│1疊│同上││├──┼─────┼──┼───┼───────────┤│10│桃園縣政府│1份│同上││││函││││└──┴─────┴──┴───┴───────────┘